ص: 2

ص: 3

ص: 4

مذهب الإمامية و ما يفترق، و عسى في طي ذلك تستبين الموزن بين فقه سائر المذاهب الإسلامية و فقه المذهب الجعفري و ما فيه من غزارة المادة و سعة الينبوع، و كثرة الفروع، و قوة المدارك و رصانة المباني، و سمو المعاني، و مطابقة العقل و العرف في الأكثر، و مع بعد النظر، على اننا لا نبخس حق القوم، و لكل وجهة هو موليها. و كلا وعد اللّٰه الحسنى و كل واحد من اعلام فقهاء الإسلام قد استفرغ معه وجد و اجتهد و سعى و كل سعيه مشكور و نسئله تعالى ان يجعل مساعينا خالصة لوجهه الكريم، و ان يلهمنا الحق و يصون أقلامنا و أقدامنا من خطوات الخطأ و عثرات الخطايا، و يجعله مؤلفاً نافعاً و أثرا خالداً و أقصى ما أرجوه من المطالعين الأفاضل و الشباب المهذب ان يتجردوا عند النظر فيه من بعض العواطف لنا أم علينا حتى ينظروا إلى الأشياء كما هي و يعطوها حقها بمعيار العدل و الإنصاف من دون إسراف و لا إجحاف اللهم أنت ولي في الدنيا و الآخرة توفني مسلماً و ألحقني بالصالحين

ص: 5

و قد جرت عادة المؤلفين في الغالب ان يذكروا امام المقصود مقدمة تشتمل على أمور تفيد مزيد بصيرة في العلم و الكتاب و نحن بتوفيقه تعالى نذكر من باب المقدمة أموراً لعلها تنفع في الغرض إن شاء اللّه (الأول) أهم شي ء يلزم معرفته بادئ بدء. ان اللّٰه سبحانه لما تعلقت مشيئته بإيجاد هذا النوع و هو المسمى بالبشر و قضت حكمته ان يعمر به هذه الكرة التي تسمى بالأرض و يمهد له فيها وسائل الرقي باختياره الى مدارج القدس و معارج السعادة في أولاه و أخراه لذلك أودع فيه غرائز و أوضاع، و فطرة على سجايا و طباع، قمينة له بالغرض الذي خلق من اجله- فجعل فيه الشهوة و الغضب و ما يتشعب منهما من الحرص و الطمع و الطموح و التعالي و ما الى ذلك مما لسنا بعدد إحصائه، و لكن لما كان من لوازم تلك الشناشن التغالب و التكالب، و التشاحن و التطاحن، و سعي بعض في هلاك بعض و حب الأثرة و الإمرة، و كان إرخاء العنان لتلك الغرائز و تركها على رسلها مما يعود بنقض الغرض من خلق الإنسان- لا جرم احتاجت القوتان إلى قوة اخرى تكبح طغيانها، و تمسك عنانها، و تعدل أوزانها، فنفخ فيه من روحه (القوة العاقلة) لتكون هي المسيطرة على جماح تلك القوتين الجبارتين، و لما كانت قوة العقل البشري نوعا محدودة، و حظيرة إدراكاته ضيقة، و كثيراً ما تكون في كثير من البشر ضعيفه، و ما أكثر ما تتغلب واحدة من تينك القوتين على القوة العاقلة فيصبح العقل أسير الهوى و العاطفة- فكان من الضروري في العناية الأزلية مناصرة العقل بمساعد و قائد برفده في

ص: 6

مهمتين (الاولى) تعريفه مالا يصل إدراكه إليه من مقادير الخير و الشر، و مقاييس السعادة و الشقاء (الثانية) موازرته على عامليه، إذا تمردا عليه، و هما الشهوة و الغضب- الهوى و العاطفة فكان ذلك القائد و المساعد للعقل هم الأنبياء و الرسل الذين جاءوا بالشرائع الإلهية و أسباب سعادة البشر في الحياتين، و كانت عناية الشريعة الإسلامية بالأخص من بين سائر الشرائع السماوية قد اهتمت أشد الاهتمام بسن القوانين و الاحكام و حفظ هذه الحياة حتى جعلتها في كفة الحياة الأخرى بل أرجح منها فقالت (من لا معاش له لا معاد له) و قالت: ليس خيركم من ترك دنياه لآخرته و لا من ترك آخرته لدنياه بل خيركم من أخذ حظا من هذه و حظا من هذه، و اعمل لدنياك .. و اعمل لآخرتك .. و فوق ذلك كله قوله تعالى وَ ابْتَغِ فِيمٰا آتٰاكَ اللّٰهُ الدّٰارَ الْآخِرَةَ وَ لٰا تَنْسَ نَصِيبَكَ مِنَ الدُّنْيٰا.

و فاقت على الشريعتين قبلها فقالت: رهبانية ابتدعوها. و لا رهبانية في الإسلام، و على الذين هادوا حرمنا كل ذي ظفر، و ما عتم اليتيم الأمي صاحب الشريعة الإسلامية أن أصبح مؤسس شريعة، و مشرع قوانين، و مجدد دين، و محيي امة، و منفذ احكام، و قاضي خصام، و رافع رايات و اعلام، و قائد جيوش، و محطم عروش و امام محراب، و شاهر حراب، و مروج تجارة، و معلم زراعة و صناعة، الى غير ذلك من مقومات الحياة المشتركة، و المنافع المتكافئة، و السعادة التي تنتظم الحياتين، و تضمن الفوز في النشأتين

ص: 7

كل ذلك ليعرف البشر ارتباط هذه الحياة بالأخرى و ان السعادة هناك من هاهنا ثم لما كان من قضاء اللّٰه الأزلي و قدره المحتوم ان لإقرار لأحد في هذه الدار و انها جسر و قنطرة إلى الدار الأخرى فمات الأنبياء و هلك الحكماء و غاب الأولياء و السفراء، و لكن اللّٰه سبحانه حي لا يموت، و حكمته في خليفته لا تعطل، و لما أزمع خاتم الأنبياء على الرحيل الى حوار ربه لم يترك أمته سدى، و لم يدع الخلائق هملا، و لم تبطل بموته حجج اللّٰه و بيناته، و براهينه و آياته (فَلِلّٰهِ الْحُجَّةُ الْبٰالِغَةُ) بل ترك فيهم كتاب اللّٰه و سنته يستنبط منها العلماء احكام الوقائع المتجددة، و القضايا الحادثة، و هؤلاء العلماء هم المجتهدون، و إذا كانوا من أهل الورع و الصلاح و حصلت لهم ملكة الاستنباط و استفراغ الوسع في الاستخراج فهم ورثة الأنبياء و مراجع الأمة، و خلفاء الأئمة، و مصابيح الهدى (و في الحديث) (مجاري الأمور بأيدي العلماء) و مدادهم أفضل من دماء الشهداء و من هنا نعرف ان الاجتهاد باب رحمة على العباد، و ما زال باب الاجتهاد مفتوحا عند الإمامية من عهد صاحب الرسالة إلى اليوم و لكن هذه القضية بيننا و بين إخواننا المسلمين من بقية المذاهب قد تورطت بين تفريط و إفراط (فالامامية) فتحوا باب الاجتهاد على مصراعيه حتى ادى ذلك الى الفوضى المضرة و صار يدعيه، حتى من لا يصح ان

ص: 8

يطلق عليه اسم المتفقة فضلا عن الفقيه، و بقية المسلمين قد سدوا باب الاجتهاد بتاتاً و اقتصروا على المذاهب الأربعة، و قد ضاع الاعتدال و الوسط في هذه الناحية كما ضاع في غيرها، و لا حول و لا قوة.

(الثاني) ان مدار العقود و المعاملات على الأموال و ليس للمال حقيقة عينية خارجية كسائر الأعيان تتمحض في المالية تمحض سائر الأنواع في حقائقها النوعية، و انما هو حقيقة اعتبارية ينتزعها العقلاء من الموجودات الخارجية التي تتقوم بها معايشهم و تسد بها حاجاتهم الضرورية و الكمالية فمثلًا الحبوب و الأطعمة مال لان البشر محتاج إليها في اقواته و حياته و هكذا كل ما كان مثل ذا من حاجات الملابس و المساكن و نحوها قد انتزع العقلاء منها معنى وصفيا عرضيا يعبر عنه بالمال و هو من المعقولات الثانوية باصطلاح الحكيم، و لما كان مدنية الإنسان لا تتم إلا بالحياة المشتركة و هي تحتاج الى المقابضة و التبادل في الأعيان و المنافع و كان التقابض بتلك الأعيان و هي العروض مما لا ينضبط أرادوا جعل معيار يرجع إليه في المعاملات و يكون هو المرجع الأعلى و الوحدة المقياسية فاختاروا الذهب و الفضة و ضربت سكة السلطان عليهما لمزيد الاعتبار في ان يكون عليهما المدار فماليتهما أمر اعتباري محض لا فرق بينهما و بين سائر المعادن و غيرها من حيث الذات و الحقيقة، و لذا في هذه العصور حاول بعض الدول قلب الاعتبار الى الورق و لكن مع الاعتماد عليهما و مهما يكن الأمر، فإن المال لما كانت حقيقته تقوم على الاعتبار فكما اعتبروا الأجناس الخارجية مالا فكذلك اعتبروا ذمة الرجل العاقل

ص: 9

الرشيد مالا و لكن مع الالتزام و التعهد فإذا التزم لك الثقة الأمين بمال في ذمته وثقت به و جعلته كمال في يدك أو صندوقك و كذا العقلاء يعتبرون ان لك مالا عنده اما من لا عهدة له و لا ذمة كالسفيه و المجنون و الصغير بل و السفلة من الناس الذين لا قيمة لأنفسهم عندهم الذي يعدك و يخلف و يحدثك فيكذب، و يلتزم لك و لا يفي بالتزامه فهؤلاء لا ذمة لهم و لا شرف و التزامهم عند العقلاء هباء و لا يتكون من التزامهم عند العرف مال: فالمال إذاً نوعان خارجي عيني و هو النقود و العروض و اعتباري فرضي، و هو ما في الذمم اعني الالتزام و العهدة و الالتزام تأثيره لا ينحصر بالمال بل يتمطى و يتسع حتى يحتضن جميع العقود بل و كافة الإيقاعات: الا ترى ان البيع إذا صهره التمحيص لم تجد خلاصته الا تعهداً و التزاما بان يكون مالك للمشتري عوض ماله الذي التزم انه لك فيترتب على هذا الالتزام مبادلة في المالين بانتقال مال كل واحد إلى الآخر و بتحقق النقل و الانتقال كأثر لذلك الالتزام و هكذا الإجارة و الجعالة بل و الإيقاع كالعتق و الإبراء بل و النكاح و الطلاق كلها تعهدات و التزامات و إبرام و نقض و حل و عقد تبانى عقلاء البشر من جميع الأمم و العناصر على اتباعها و العمل بها كقوانين لازمة. و دساتير حاسمة. يسقط عن درجة الإنسانية من لا يلتزم بها في كل عرف و لغة ثم لما انبثق نور الإسلام بشريعته الغراء أكدت و أبدت تلك الوضعية الحكيمة و القاعدة القويمة و أقرت العرف على معاملاتهم و ألزمتهم بتعهداتهم و التزاماتهم بعمومات (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (و تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ) و نظائرها الا

ص: 10

ما ورد النهى عنه بالخصوص كبيع الربا و بيع الضرر و أمثاله. فإن أطلقت العقد لزمك الاحتفاظ بالتزامك أبداً و ان جعلت لك خياراً أو جعله الشارع لك جاز لك نقضه إذا شئت. و حيث عرفت ان العقود ليست سوى التزامات يستبين لك انها تحقيقاً ليست سوى نسب و إضافات ضرورة ان الالتزام معنى يتقوم بملتزم و ملتزم له و ملزم به مثلا البائع و المشتري و البيع أي المعاوضة و المبادلة و ما يقارب ذلك و مفاهيم هذه العناوين اعني بيع. معاوضة. مبادلة. أيضا معاني نسبية اضافية تتقوم بطرفين عوض و معوض ثمن و مثمن. و هذان هما الركنان في عقود المعاوضات لا البائع و المشتري بخلافه في عقود المناكحات فان الأركان هناك هو الزوج و الزوجة لا المهر و توابعه إذاً فاركان العقد في الأموال مطلقا ثلاثة- الصيغة الدالة على الالتزام بالمعاملة و العوضان و هما الثمن و المثمن و في الزواج- الصيغة. و الزواج. و الزوجة. و يعتبر في كل واحد من الأركان في المقامين شروط و أوصاف لو اختل واحد منها بطل العقد. اما لو اختل شرط في غير الأركان و كانت الأركان بشروطها حاصلة لم يبطل العقد و لكن يحدث فيه خيار تخلف الشرط. و ينقلب من اللزوم الى الجواز و يكشف ذلك عن وقوعه جائزاً. فالأصل في الالتزامات الزوم الا ان يجعل الشارع أو المتعاقدان أو أحدهما فيه حق الفسخ فيكون جائزاً بالعرض أو يكون بحسب أصل جعله عند العقلاء غير لازم و مبيناً على الجواز.

و أقصى مبالغ التحقيق ان المالك حين يخرج ماله عن ملكه تارة بقطع كل

ص: 11

علاقته منه و يجعل كل سلطته له على المال لغيره و اخرى يخرجه و يترك له ناحية من تلك السلطنة الواسعة و هي حق استرداده أو حق فسخ العقد الذي وقع عليه و يكون أثره رجوع المال الى مالكه الأول على اختلاف القولين أو الاحتمالين في حقيقة الفسخ، ثم ان بقاء هذه العلقة في المال تارة بجعله أو جعل الشارع كما عرفت و اخرى تكون من خصوصيات ذات العقد و ذلك كما في العقود الجائزة بطباعها كالهبة و العارية و الوديعة و أمثالها و أكثر ما يكون ذلك في العقود التبرعية فالهبة مثلا من طبيعتها الجواز الا ان يعرض عليها ما يوجب لزومها مثل كونها معوضة أو لذي رحم عكس البيع الذي من طبيعته اللزوم الا ان يعرض عليه ما يوجب جوازه و كذا العارية من طبعها الجواز و الرجوع بها متى شاء الا ان يلزمها الشرط كما ان من طبيعتها عدم الضمان الا ان تكون عارية ذهب أو فضة و هذه الخصوصيات و الكيفيات اعتبرها الشارع و قيد بها تلك العقود العرفية و ضبطها بتلك الحدود نظرا للمصالح العام حسب علمه و إحاطته في الحقوق المشتركة و النظام الأتم.

و نحن حيث نتكلم في أحكام العقود و المعاملات ننظرها من جهتين وجهتها العرفية و وجهتها الشرعية. فنأخذ بالاعتبارات العرفية بوجه عام ثم نعقبه بالنظر في الأدلة الشرعية و مالها من التصرف الخاص من منع بات أو اعتبار بعض القيود و الخصوصيات فنتبعه ان كان و الا فالعمومات تلزمنا بما عليه العرف العام في معاملاتهم و عسى أن يأتي شي ء من شواهد ذلك إن شاء اللّه

ص: 12

(الثالث) يعرف الفقه بأنه معرفة الاحكام الشرعية الفرعية عن أدلتها التفصيلية: و هذا التعريف سواء كان سالما من النقد أو غير سالم فهو يعطى صوره إجمالية يتميز بها هذا العلم عن غيره من العلوم. و المراد بالمكلف هو البالغ العاقل القادر. و الأدلة هي القواعد الممهدة لتحصيل معرفة الحكم الإلهي الشرعي من الكتاب و السنة و الإجماع و العقل و الأحكام الشرعية هي ما بلغه الرسول عن اللّٰه من القضايا المتعلقة باعمال المكلفين وضعا أو تكليفا. و الأحكام التكليفية هي الخمسة المشورة التي يجمعها الاقتضاء و التخيير و الحكم الوضعي هو السبب و الشرط و المقتضى و المانع و الصحة و الفساد و البطلان و العلة التامة و الاختلاف بين السبب و الشرط و بينه و بين المقتضى بالاعتبار و على كل فالأحكام الشرعية هي التي شرعها سبحانه على لسان رسوله الظاهري و الباطني لحفظ نظام الهيئة الاجتماعية للبشر و علاقتهم به جل شأنه أو علاقة بعضهم ببعض فهي إذاً لا تخلو اما ان تكون متعلقة بعمل يكون تمام الغرض منه صلة العبد بربه و نفسه. أو صلته بأبناء جنسه. (الأول) هو العبادات كالصلاة و أخواتها (و الثاني) ما يكون أهم الغرض منه ضبط النواميس و أهمها ثلاثة. النفوس. و الاعراض. و الأموال. فما تعلق بالمال من حيث كسبه و تحصيله لا يخلو اما ان يكون بقول أو عمل. و الأول اما ان يكون متقوما بطرفين أو بطرف واحد. و الأول و هو العقود اما ان يكون مقابلة مال بمال فهي عقود المعاوضات: و اما ان يكون المال من طرف واحد فهي عقود الارتفاق و المجانيات كالهبة و الصدقات و أمثالها. أما الذي

ص: 13

يتقوم بطرف واحد فهو الاسقاط و الإبراء و التعهدات الابتدائية. اما مالا يحتاج الى القول من أنواع الكسب فهو العمل و هو اما ان يكون اختيارياً أو قهرياً. فالأول كالحيازة و الاصطياد و احياء الموات و أمثالها (و الثاني) كالإرث و الوصية بناء على ما هو الأصح من عدم حاجتها الى القبول و منه الوقف على البطون بل و الزكوات و الأخماس و النذور فان جميع هذه الأنواع أسباب للملك القهري من غير قول و لا عمل و اما ما يتعلق بالاعراض فهو النكاح الذي شرع لحفظ النسل و تكوين الأسر و العائلات الذي به عمارة الدنيا و حفظ النوع البشري و يتبعه أنواع الفرقة و الطلاق و الظهار و نظائرها و اما ما يتعلق بالنفوس فقد يكون فك نفس كالعتق و أخواته و قد يكون تدارك نفس كالديات و القصاص و الحدود. و ما كانت كل هذه الوسائل يستدعي المعاشرة و المعاشرة قد تفضي إلى المعاشرة و هي تفضي إلى الخصومة لذلك جعل الشارع الحكومة و القضاء ليكون لها القول الفصل و القضاء الحاسم للخصومات فهذه جملة أبواب الفقه الذي يبحث فيه عن كل واحد من تلك العناوين و عن أحكامها و أدلتها و فروعها و قد جمعوها على الجملة في أربعة (عبادات) و هي ما يكون الغرض المهم منها الطاعة و الامتثال و النفع الآخروي و (معاملات) و هي ما يكون الغرض المهم منها المال و تتوقف على طرفين و (إيقاعات) و هي نسب و إضافات يكفي في تحقيقها طرف واحد و (احكام) و هي حدود و عقوبات و كل ذلك تقريبات يقصد منها الإشارة الإجمالية و بيان الوسائل

ص: 14

و الغايات و نقول في بيان أوسع و اجمع ان الملحوظ في الفقه هو النواميس المقدسة و الشارع المقدس بحكمته الواسعة شرع العبادات تنويراً للقلوب و تربية للأرواح. و تهذيباً للأخلاق، و أخذا بهذا النوع البشري من حضيض البهيمية الى كمال الإنسانية و الملكية، و ربط المعاملات بالعقود حفظا للوئام و ضبطاً للنظام.

و جعل القصاص و الديات احتفاظا بالنفوس، و بالجهاد و قتل المرتد حفظ الدين. و بتحريم المسكرات و حد شاربها حفظ العقل، و بتحريم الزنا و أخويه الخبيثين حفظ الأنساب و بتحريم الغصب و السرقة و قطع يد السارق حفظ الأموال و بتحريم الغيبة و البهتان و القذف و الحد عليه حفظ الاعراض، و بجعل منصب القضاء قطع التشاجر و الخصومات هذه فذلكة مهمات شريعة الدين الإسلامي و احكامه و فلسفة تشريعها و أنموذج إسرارها فهل تجد دينا أوسع و اجمع و ارصن و أتقن من هذا (الرابع) من الأمور، لن جميع مدارك الاحكام و أدلتها ترجع الى قواعد و قوانين عامة بها يستنبط الحكم من الكتاب و السنة و تابعيهما العقل و الإجماع. و الأدلة عندنا معشر الإمامية تنحصر بهذه الأربعة. اما غيرنا من فقهاء الإسلام فقد يدخلون الظن و القياس و الاستحسان مما ورد المنع الشديد في اخبار أئمتنا سلام اللّٰه عليهم عن الميل اليه فضلا عن الاعتماد عليه (و الغرض) ان العمدة في استخراج الحكم و استنباطه من الأدلة هي

ص: 15

تلك القواعد العامة و هي كثيرة ذكرت المجلة منها مائة مادة سيتضح لك فيما بعد تنقيح القول، و قد أفرد القواعد العامة بالتأليف جماعة من علمائنا الاعلام، و المطبوع المتداول منها (أربعة) (الأول) (عناوين) المير فتاح المراغي و هو نفيس في بابه جمع فيه كثيراً من القواعد الفقهية و الأصولية و أكثر من تقريرات درس أستاديه جدنا موسى بن جعفر كاشف الغطاء و أخيه علي بن جعفر (الثاني) [العوائد] لمعاصره الملا مهدي النراقي رحمه اللّٰه و هو دون الأول في الإتقان [الثالث] (تمهيد القواعد) للشهيد الثاني قدس سره (الرابع) (القواعد) للشهيد الأول رضوان اللّٰه عليه و هو أتقن الجميع، و على غزارة مادة هذه المؤلفات قد بقي كثير من القواعد العامة لم يتعرض لها و توجد جمهرتها في كتب الأصحاب متفرقة في أبواب الفقه، و على كل، فنحن نشرع بتوفيقه تعالى بذكر مواد المجلة و بيان ما عندنا من تفسير أو ملاحظة ثم نعقبها بذكر ما يحضرنا من القواعد العامة الكلية التي اعتمد عليها أصحابنا قدست أسرارهم جميعاً منها ما تيسر و حظر

ص: 16

ص: 17

بسم اللّٰه الرّحمن الرّحيم و له الحمد

ص: 18

ص: 19

الاستصحاب و قوله: الأصل اضافة الحادث إلى أقرب أوقاته هي القاعدة المعروفة عندنا بأصالة تأخر الحادث مثلا إذا شككنا ان زيدا مات في هذه السنة فيرث أباه الذي قد مات في السنة التي قبلها أو مات قبل سنتين فلا يرث نحكم باستحقاقه الإرث لأصالة تأخر الحادث و مرجع ذلك الى الاستصحاب و عدم رفع اليد عن اليقين بالشك فيه لان اليقين لا ينقض الا بيقين مثله (و القصارى) ان المتن ذكر سبع مواد و كلها ترجع إلى قاعدة واحدة كان يجب الاكتفاء بها عن الجميع و لو لم تستند تلك المواد الى الاستصحاب المدلول على حجيته في علم الأصول بالعقل و النقل لم يكن وجه للاستناد إليها و الاعتماد عليها فذكر الاستصحاب يغني عن ذكرها

ص: 20

قبح العقاب بلا بيان و أمثالها مما دل على البراءة عقلا و شرعا هل تقتضي الأمن من ضرر العقوبة أم لا في أبحاث ضافية مبسوطة في محلها من فن الأصول. أما ما ذكره في المتن من الإتلاف و الاختلاف في المقدار فاستصحاب براءة الذمة يغني عن أصل البراءة بل هو مقدم عليه كما حقق في محله و عند أهله

ص: 21

الأظهر فالأظهر حتى ينتهي إلى النص الذي لا يحتمل فيه الخلاف فمن تكلم بكلام له ظهور بالوضع أو بالقرينة و ادعى ارادة خلافه لم يقبل منه بل يؤخذ بظاهر لفظه الذي هو الطريق العقلائي للكشف عن إرادته و قصده و الى ذلك يرجع

ص: 22

مورده و ما عداه يبقى على حكم القياس و نظير هذا عندنا ما لو ثبت حكم على خلاف القاعدة فإنه يقتصر فيه على دليله و يرجع في أمثاله إلى حكم القاعدة مثلا ثبوت الشفعة حكم مخالف لقاعدة السلطنة فيقتصر فيه على مورده و هو عدم تعدد الشركاء فلو تعددوا فلا شفعة و هكذا كثير من هذا القبيل

ص: 23

في العسر و الحرج المدلول عليها بقوله تعالى مٰا جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ و يُرِيدُ اللّٰهُ بِكُمُ الْيُسْرَ وَ لٰا يُرِيدُ بِكُمُ الْعُسْرَ- مثل ان اللّٰه سبحانه أوجب في الوضوء غسل البشرة فإذا كان على بعض أعضاء الوضوء جبيرة يعسر نزعها جاز المسح على الجبيرة عوض غسل البشرة بقاعدة نفي العسر، و مثل قبول شهادة النساء في النسب و الولادة لأن الاقتصار على شهادة الرجال في أمثال ذلك يوجب العسر و الحرج، و قبول شهادة أهل الخبرة في بعض الموضوعات و ان لم يكونوا عدولا بل و لا مسلمين و ليس من هذا الباب أصلا القرض و الحوالة و الحجر، نعم لعل حكمة تشريع بعضها كالقرض و الحوالة هو التسهيل و رفع العسر و الحرج فما ذكره في المتن و زاده بعض الشراح من الأمثلة كلها خارجة عن القاعدة كما يظهر بأدنى تدبر

ص: 24

الضرر، و دلت على معنى أوسع و أعظم بركة و نفعاً من ذلك و هو ان كل حكم في الشرع وضعي أو تكليفي يوجب ضرراً على الشخص أو النوع فهو مرفوع في الإسلام مثلا الوضوء واجب للصلاة و لكن إذا استلزم الوضوء ضررا على شخص لمرض و غيره فهو مرفوع و هكذا إذا كان لزوم البيع مع وجود العيب في الثمن يستلزم ضرراً على النوع فلزومه مرفوع و يكون العقد جائزاً و خيارياً و لعل منها الخيار إذا ظهر العيب فيما انتقل اليه و قد ظهر لك مما ذكرنا ان مادة 20 ترجع إليها بل هي إحدى مداليلها و فوائدها مثلا قاعدة السلطنة تقتضي ان له ان يبني تنوراً في سطح داره و لكن إذا كان ذلك يوجب ضرراً على جاره فالضرر يزال بقاعدة لا ضرر في الإسلام و كذا لو سد عليه منافذ الهواء و النور، و منه جبر المديون على دفع دينه و إذا امتنع فللحاكم ان يبيع بعض أمواله لأداء دينه و كثير من الفروع في الفقه تبتني على هذه القاعدة و علم أيضاً ان مادة (25 الضرر لا يزال بمثله) من مدلولات هذه القاعدة أيضاً أعني قاعدة لا ضرر و هي الأصل و الدعامة و هذه القواعد متفرعة و مبتنية عليها و لا وجه لعدها قواعد في عدادها فلا يجوز قسمة الطاحونة إذا كان في الشركة ضرر على أحد الشركاء و كان في القسمة ضرر على الآخر لان الضرر كما قدمنا لا يدفع بالضرر و كذا لا يجوز رد المعيب السابق بعد حدوث عيب آخر عند المشتري و رعاية المشتري ليس بأولى من رعاية البائع و الجميع يرجع الى الأصل (قاعدة الضرر) و انه لا يجوز مقابلة الضرر بالضرر فتدبر و لعل إليها

ص: 25

يرجع أيضاً

ص: 26

المرض مانعا من الوضوء فإذا زال المرض عاد الممنوع و هو وجوب الوضوء و إذا كان العيب الحادث عند المشتري مانعاً من الرد بالعيب القديم فإذا زال العيب الحادث و بقي القديم عاد الممنوع و هو جواز الرد بالعيب القديم و كل هذا راجع الى قضية الموضوع و الحكم أو ان الضرورة تقدر بقدرها على اختلاف الاعتبارات فأحسن التدبر

ص: 27

الأمر هدمه رعاية بالمارة و دفعا للضرر العام و هكذا كثير من أمثالها كما انه لو تعارض ضرر أحد الجارين مع الآخر فإنه يقدم الأخف أو لزم إضرار شخص أحد الضررين فإنه يراعي الأخف فالاخف و الاهوى فالأهون كما تشير إليه قضية سفينة و المساكين في القرآن المجيد و اما السفينة فكانت لمساكين يعملون في البحر

ص: 28

و انما ترفع الحرمة التكليفية بالضرورة اي العقوبة فقط لا سائر الآثار فلو كان بعض البيوع باطلا و حراما كالربا فالضرورة لا تجعله عقداً صحيحا كسائر البيوع و ان أحلته لمن اضطر اليه فلو ارتفعت الضرورة وجب رد كل مال الى صاحبه مع الإمكان و ما ذكره في المتن من بيع الوفاء ان كان في حد نفسه مع قطع النظر عن الضرورة باطلا كما ينسب إلى الحنفية حيث يعتبرونه كرهن فالضرورة لا تشرع صحته غايته انها تجوز استعماله للمضطر اليه كما يجوز الربا للمضطر، و كثرة الديون و مسيس الحاجة لا تقلب الفاسد صحيحا، و لا تجعل الباطل حقا: و لا تضع حكما عاما كيف و الضرورات تقدر بقدرها كما تقدم، و ان كان في حد ذاته مشروعا كما هو الحق عندنا معشر الإمامية و يسميه الفقهاء بيع شرط الخيار أو بيع الخيار فهو أجنبي عن المقام و الحق انه بيع صحيح كسائر البيوع الخيارية و دليله عموم المؤمنون عند شروطهم و الشرط جائز بين المسلمين الا ما أحل حراما أو حرم حلالا اما ما ذكره بعض الشراح و أطال فيه الكلام بما خلاصته ان غير المنصوص بل المنصوص على عدم مشروعيته و حظره من وسائل الحياة يجوز سلوك الطريق المنصوص على حظره عند الحاجة إليها ثم ذكر لذلك أمثلة كثيرة حتى جوز الربا و الإدانة بالربح للذود عن الحوزة مع نص القرآن بحرمته و بطلانه و كان هذا الباب مفتوح على مصراعيه عند فقهاء المذاهب الأربعة المشهورة و يسمونه باب (المصالح المرسلة) اما عند فقهائنا الإمامية فهذا الباب موصد بكل ما يتسع له المجال من الأقفال و عندنا ان حلال محمد (ص)

ص: 29

حلال الى يوم القيامة و حرامه حرام الى يوم القيامة و لا اجتهاد في موارد النص و الضرورات لا تغير الأحكام أصلا و انما ترفع عقوبة الحرام فقط و ملاك الفرق بين الفريقين ان من أصول الإمامية انه ما من واقعة الا و للّه سبحانه فيها حكم و ان جميع الحوادث الى يوم القيامة قد بين صاحب الشرع أحكامها أما بالخصوص أو العموم و كل حادثة تحدث فان وجدنا فيها نصاً خاصا عملنا به والا استخرجنا حكمها من القواعد العامة المستفادة أيضا من الكتاب و السنة أو الإجماع و لا يجوز عندنا العمل بالقياس و الاستحسان و الترجيحات الظنية و المناسبات الوقتية بل لا نستخرج حكم الوقائع الا من كتاب اللّٰه و سنة نبيه عموما أو خصوصا و لا يوجد في فقهنا شي ء مما يسمى بالمصالح المرسلة أو القياس أو الاستحسان و ليس هذا حجرا و تضيقا في الشريعة السمحة السهلة فإن باب الاجتهاد مفتوح و لكنه في دائرة محدودة لا يتناول المنصوصات و المسلمات انها من ضروريات شريعة الإسلام كحرمة الربا و الخمر و الميسر (القمار) و أمثالها نعم قد نبيح للمريض شرب الخمر إذا توقف علاجه عليه و لكن لا تجعله حكما عاما في بلد أو زمن أو نحو ذلك من المصالح الزمنية و من الغريب استشهاد المجلة بقضية أهل بخارى و حاجتهم الى بيع الوفاء الذي يدعي بعض الشراح انه منصوص على عدم جوازه و هو و هم غريب و على فرضه فكان يمكن لأهل بخارى رفع حاجتهم ببيع بعض أملاكهم بيعا قطعيا لإنقاذ القسم الباقي منها و لا يحللون ما حرم اللّٰه أو يؤجرونها مدة تفي بديونهم و الحاصل ان الحاجة المزبورة ما كان رفعها منحصرا بذلك الطريق المستلزم لتحليل ما حرم

ص: 30

اللّٰه بحيث تكون القضية من قبيل (قال اللّٰه و أقول) و ما لم تكن الضرورة منحصرة لا ترفع الحرمة قطعا فتدبر جيدا هذا المقام فإنه من مزال الاقدام أو الأقلام

ص: 31

ذلك فإنه يحرم فعله و لا يحرم طلبه بل و كذا في بعض المحرمات الذاتية مثل الصلاة على الحائض فإنها يحرم فعلها و لا يحرم طلبها و مثل بعض محرمات الإحرام بل أكثرها فإنها يحرم فعلها و لا يحرم طلبها.

ص: 32

لتعيين الموضوع لا الحكم مثلا لو كان من عادة بلد ان الحمال يحمل المتاع الى باب الدار فاستوجر حمال فلا حق للمستأجر بمطالبته بإدخال المتاع الى داخل الدار و لو انعكس الأمر كان له المطالبة و ان لم يشترط ذلك في العقد فالعادة قرينة تقوم مقام اللفظ في تعيين المراد و لعل الى هذا يرجع أيضا قضية العرف العام و العرف الخاص و ان كلام المتكلم يحمل على عرفه العام أو العرف الخاص و انه لو تعارض العرف العام و الخاص فأيهما المقدم الى كثير من المباحث المحررة عند الأصوليين مما لا طائل فيه فان الاستعمالات الشخصية تختلف حسب اختلاف الموارد و ليس هناك قاعدة كلية مطردة بتقديم أحدهما على الآخر بل اللازم النظر في كل مورد وقع الشك فيه يرجع الى الأصول اللفظية المقررة في تعيين المراد فان تعارضت فإلى الأصول الحكمية من البراءة و الاستصحاب و على كل فلو جعلنا العادة من الأصول المتبعة التي يستنبط منها حكم أو موضوع فإليها يرجع مادة (37) استعمال الناس حجة و مادة (40) الحقيقة تترك بدلالة العادة و مادة (41) انما تعتبر العادة إذا أطردت أو غلبت بل هذه المادة ساقطة من أصلها فإن العادة إذا لم تطرد فلا يصدق عليها اسم العادة و مثلها مادة (42) العبرة للغالب الشائع و هذا نظير ما يوجد في كلمات بعض الأصوليين من ان الظن يلحق الشي ء بالأعم الأغلب اي الغلبة توجب الظن بان الفرد المشكوك يلحقه حكم الغالب الشائع و يأتي هذا تارة في الأقوال و اخرى في الافعال و الأحوال فلو كان غالب علماء البلد الفقهاء و وقف شخص عقاره على العلماء و شككنا بان النحوي داخل في

ص: 33

الوقف لانه من العلماء فالغلبة توجب حمل كلامه على الفقهاء و خروج النحوي و هذا يرجع الى ما سبق من ان الغلبة تكون قرينة على حمل المطلق على أشيع افراده و هو نظير المجاز المشهور حيث تكون الشهرة قرينة حالية كما ان الشيوع و الغلبة كذلك و لو كان الغالب في معاملات شخص الفساد فلو صدرت منه معاملة نشك فيها حملناها على الفساد و ان كان قاعدة حمل فعل المسلم تقتضي حمله على الصحيح و لكن الغلبة الشخصية حاكمة على الغلبة النوعية و حيث ان الغالب على البشر لا يعمرون أكثر من تسعين فلو غاب شخص و انقطعت اخباره و لم يعلم حياته و موته و قد تجاوز التسعين نحكم بموته بحكم الغلبة هذا على مشرب القوم اما عندنا معشر الإمامية فلا أثر للغلبة إلا حيث تكون قرينة و تعد من الظواهر التي لا ريب في حجيتها لبناء العقلاء كما قرر في محله من الأصول و اما الغلبة في المثال الثاني فلا اثر لها بل المرجع في مثله أصالة الصحة المستندة إلى وجوب حمل فعل المسلم على الصحيح مطلقا و في المثال الثالث المرجع الى استصحاب حياته حتى يحصل اليقين و القطع بموته و لو الى مأتي سنة غايته ان الغالب حصول اليقين مع طول المدة و انقطاع اخباره بموته اما لو لم يحصل اليقين فلا معول على الغلبة و مما ذكرنا يظهر الكلام في مادة (43) المعروف عرفا كالمشروط شرط فان مرجعها الى ان الغلبة و المعروفية توجب حمل اللفظ المطلق على المقيد و تكون الغلبة قرينة حالية على القيد أو الإطلاق فهذه المادة أيضا مستدركة و مثلها أيضا مادة (44) المعروف بين التجار و مادة (45) التعيين بالعرف كالتعيين بالنص فان ملاك جميع المواد إلى

ص: 34

قاعدة واحدة و هي ان القرينة الحالية كالقرينة المقالية يجب اتباعها و الغلبة و العرف الخاص أو العام من أقوى القرائن على توجيه الكلام فلا داعي لتكثير المواد و تضييع الحقيقة مادة (38) الممتنع عادة كالممتنع حقيقة فلو استاجره على وزن البحر أو كيل الفرات، أو إمساك الريح أو قطع المطر كانت الإجارة باطلة فإن تلك الأمور و ان لم تكن ممتنعة عقلا و لكنها ممتنعة عادة و القدرة على العمل شرط ركني في الإجارة كالقدرة على التسليم في البيع،

ص: 35

ص: 36

ص: 37

المضاجعة فلو عادت المرأة إلى الطاعة لم يعد ذلك الحق الساقط بالنسبة الى ما مضى من الزمان و كذا لو أسقط الدائن دينه اي أبرأ ذمة المديون فإنه لا يعود حتى لو رضي المديون بعوده أو لم يرض من أول الأمر بسقوطه خلافاً لما توهمه بعض شراح [المجلة] من كون السقوط مشروطا برضا المديون فإنه و هم واضح الضعف ضرورة ان الحق له مستقلا و لا علاقة للمديون بثبوته و سقوطه و مهما يكن فان الحق إذا سقط لا يعود الا بسبب جديد كما ان المعدوم من الأجسام المادية لا يعود فإذا عدمت الشجرة المعينة مثلا فإنه يستحيل عودها بذاتها نعم قد يعود وجود آخر مثلها في أكثر خصوصياتها لا في جميعها ضرورة ان الزمان من جملة الخصوصيات و المشخصات و هو لا يعود قطعاً و بالجملة فالعائد وجود ثان مثل الأول لا عينه و من هنا كانت هذه القضية من أقوى الشبهات في قضية المعاد الجسماني و أعضل التفصي منها على فلاسفة الإسلام و البحث فيها موكول الى محلة.

و الخلاصة: ان الحقوق في الشرع على أقسام قسم منها ما يقبل الاسقاط كما يقبل الصلح عليه اي يصح انتقاله من صاحبه الى غيره.

و قسم يقبل الأول دون الثاني و قسم لا يقبل الاسقاط و لا الانتقال فيكون نظير الحكم الذي لا يسقط و لا ينتقل و الفرق بينهما يشكل و يحتاج الى لطف بيان و دقة نظر.

اما الأول فمثل حق الخيار و حق التحجير و حق القصاص على الأشبه و اما الثاني فمثل حق الشفعة فإنه يقبل الاسقاط و لا يقبل الانتقال إلى الأجنبي.

ص: 38

و اما الثالث فمثل حق الجلوس في المساجد و المعابد و العبور في الشوارع العامة و نحوها فإنه لا يقبل الاسقاط و لا الانتقال و قد يشتبه هذا بكونه حكما لاحقا فهو كحق الرجوع في الهبة الذي لا يقبل انتقالا و لا إسقاطاً.

أما العكس، و هو قبول الانتقال دون الاسقاط فيشكل تحققه إذ كلما جاز نقله جاز إسقاطه نعم قد يتصور في بعض الفروض نادراً مثل حق الولي بالتصرف بمال القصير فإنه قد يقال بصحة نقله إلى ثقة آخر و لا يصح إسقاطه و هو محل نظر و قد خبط بعض الشراح هنا خبطا كثيراً و على كل فالقاعدة غير عامة فان بعض الساقط في الشرعيات قد يعود مثل حق الخيار بالبيع حيث يسقط بالعيب الحادث عند المشتري فإذا زال عاد الخيار فليتأمل.

ص: 39

و لا تجب الدية في المقامين و البيع باطل مطلقا فان الحر لا يباع و العبد لا يملك نفسه حتى يبيعها و الاذن في حد نفسه باطل لا لبطلان البيع و ليس المقام من موارد الشبهة التي تدرأ بها الحدود و تنتقل إلى الدية بل الآمر يحبس مؤبداً و المباشر يقتل هذا هو الحكم في هذا الموضوع عند فقهائنا الإمامية و مستنده الأخبار المروية عن الأئمة سلام اللّٰه عليهم.

ص: 40

المؤثر أو قلنا بأن حاجة الممكن الى العلة و المؤثر حدوثه لا إمكانه و ان كان الأصح ان سبب حاجته إمكانه و مهما يكن الأمر فإن هذه القضية في الكونيات مسلمة عقلا و عرفا أما في الشرعيات فلا اثر لها عندنا أصلا الا ان ترجع الى الاستصحاب و لزوم إبقاء ما كان على ما كان و عدم نقض اليقين بالشك مما ثبت بالأدلة الشرعية القطعية نعم قد يكون لها اثر عند أهل القوانين المدنية و يعنون ان واضع القانون قد يتساهل في الشروط بالنسبة إلى البقاء بما لا يتساهل به في الابتداء و ما ذكره بعض الشراح من الأمثلة لهاتين المادتين كلها مدخولة و محل نظر و مناقشة.

ص: 41

الإمامية فلا محل لها لان التصرف بالرعية انما هو حق إلهي للإمام العادل أو من ينصبه الامام و الامام العادل بالطبع لا يتصرف الا بما فيه المصلحة للأمة اما منصوبه فأمره راجع اليه و لو تصرف خلاف المصلحة كان هو الرقيب عليه و المؤدب له نعم المسئولية العامة ثابتة على كل أحد في كل تصرف حتى تصرف الإنسان في نفسه و عائلته و إليها النظر بقوله (ع) (كلكم راع و كلكم مسئول) و هو غير الملحوظ بالمادة المبحوث عنها و كان لهذه المادة اثر مهم في الأزمنة القديمة يوم كانت ارادة السلطان هي النافذة و هو الفاعل المختار الذي يسأل و لا يسأل اما اليوم و قد أصبحت أكثر الأمم دستورية و نواب الأمة هي التي تقنن القوانين التي تدور على مصالحها فإنما ينفذ من القوانين ما شرع موافقا للمصلحة لأنهم موكلون على هذا و لكن أين الوكالة و اين الموكلون و اين الوكلاء (ودع عنك نهبا صيح في حجراته.)

ص: 42

في ظروف خاصة كالخيانة و نحوها.

ص: 43

الأكل من نفس النخلة و لا بدّ من حمله مجازاً شائعاً على ارادة عدم الأكل من ثمرها اما تعذر حمله على الحقيقة و المجاز فكما لو قال احدى زوجاتي طالق أو بعض مالي وقف أو بعتك بعض ما أملك و أمثالها كثيرة.

ص: 44

ص: 45

بل تختلف الموارد باعتبار القرائن الحالية أو المقالية و مثله تعارض الاسم و الإشارة كما لو قال زوجتك بنتي هذه زينب فقال قبلت و ظهر انها هند فترجيح الإشارة هنا غير معلوم بل لعل الأقوى ترجيح الاسم و مثله لو قال بعتك عبدي هذا جوهر فطهر انه ياقوت فالأصح اما البطلان أو الخيار و الأظهر الأول.

ص: 46

شهرا و هكذا نظائرها و منه ما لو باع المرتهن العين المرهونة بحضور الراهن فإنه يعد اجازة خلافا لبعض الشراح.

ص: 47

اتفقت الإمامية على ان إشارة الأخرس المفهمة لمقاصده تقوم مقام اللفظ ليس في معاملاته فقط بل حتى في عباداته و صومه و صلاته و نكاحه و طلاقه و وصيته و لعل اخبارهم بذلك مستفيضة و الظاهر اتفاق المذاهب الأربعة أيضا عليه و لكن مشروط بإفادة إشارته القطع بمراده اما مع عدم القطع فمشكل و هكذا الكلام في قبول قول المترجم عن المترجم عنه كما في مادة (71) نعم لو كان المترجم عادلا صدوقا أمكن الاعتماد على ترجمته بناءً على حجية خبر الواحد في الموضوعات كما هو الأقوى عندنا أما مادة (72) لا عبرة بالظن المتبين خطؤه فهي مستدركة فإن القطع المتبين خطؤه لا عبرة به فكيف بالظن نعم لو عمل المكلف بالأمارة الشرعية كالبينة و نحوها و انكشف خطؤها أيضا ينقض ما بنى عليه من حكم و غيره.

ص: 48

تختلف حسب اختلاف الموارد شدة و ضعفاً و كل ذلك منوط بنظر الحاكم و وجدانه و مقدار وثوقه في الموارد الخاص و لا عبرة بالتوهم كما في مادة (74) و هو أيضا مستدرك و غني عن البيان و اي حجية في الاحتمال المجرد عن الرجحان بل لا يمكن جعله حجة شرعا و لا عقلا لانه ترجيح بلا مرجح كما لو كان الوهم أحد طرفي الشك أو ترجيح المرجوح كما لو كان خلاف المظنون و الأمثلة واضحة و كثيرة.

ص: 49

و في باب التداعي و المراد بالبينة عند الشارع هو خصوص شهادة العدلين.

و ان كان أصل معنى البينة لغة كلما يتبين به الأمر المشتبه فمرور مائة سنة على المفقود بينة على موته و لكن لم يسمها بينة و يطلق عليها و على أمثالها من القرائن الزمانية أو المكانية و نحوها امارة، و بمقتضى هذا الحديث ان اليمين لا يكون على المدعي بحال و هو المحكي عن الحنفية و عند الإمامية و باقي المذاهب ان المدعى عليه له ان يرد اليمين على المدعي كما انه لو نكل المدعى عليه عن اليمين ردها الحاكم على المدعي حيث بعجز عن البينة و فيما لو اقام المدعي شاهدا و عجز عن الثاني فإنه يجبره بيمينه و ذلك في خصوص الحقوق المالية و بقية الكلام موكول الى محله من مباحث الفقه الواسعة.

ص: 50

الأصل و الظاهر لا يصلح ان يكون ميزاناً مطردا للمدعي و المنكر و لذا عدل بعضهم عن ذلك و عرف المدعي انه هو الذي لو ترك ترك (بالفتح في الأول و الضم في الثاني) و هو أيضا لا يشمل كثيراً من أبواب التداعي كما لو اتفق مثلا البائع و المشتري على ان الثمن عشرة و اختلفا في ان المبيع ناقة أو بقرة إلى كثير من أمثال هذا و الأصح عندنا ان تمييز المدعي من المنكر منوط الى نظر الحاكم في القضايا الشخصية فقد يتميزان بمخالفة الأصل و موافقته. تارة و بمخالفة الظاهر و موافقته اخرى، و قد يتميزان بغيرهما أحيانا، و حينئذ يلزم كلا بوظيفته من بينة أو يمين اما في باب الأمانات فقد تنعكس القضية و يكون المدعى هو ما وافق قوله الأصل و المنكر التلف مدعيا مع ان قوله موافق الأصل و لكن عليه البينة و كذا في دعوى الرد يصدق الأمين باليمين و على منكره البينة و ان كان هذا الأخير محل خلاف كل ذلك للأدلّة الخاصة من ان الأمين ليس عليه الا اليمين و تفصيل البحث موكول الى مواضعه و أبوابه في الفقه.

ص: 51

الى الواقع بل غايته ان المقر يلزم بإقراره بحديث إقرار العقلاء على أنفسهم جائز أو نافذ اما غير المقر فلا يلزم به ففيما لو أقر زيد بزوجية هند له و أنكرت هي فإنه يلزم بآثار الزوجية من نفقة و غيرها و لا تلزم هي بشي ء من آثار زوجيته اما لو أقام البينة عليها أو حكم الحاكم فإنها تلزم بجميع آثار زوجية و لا يبقى أي اثر لإنكارها و سره ما ذكرنا من اختلاف دليل الحجية و الاعتبار فتدبره جيداً و مما ذكرنا علم ما في مادة (79) المرأ مؤاخذ بإقراره اي ان إقراره نافذ عليه و ملزم به و من أحكام الإقرار ان الإنكار بعده لا يسمع فلو أقر بأنه مديون لزمه فلو ادعى بعد ذلك الإيفاء طولب بالبينة.

ص: 52

المدار في الأحكام الشرعية سيما في باب الغرامات و الضمانات على أسباب خاصته و موازين معينة فقد تقوم الحجة على الفرع فيثبت و لا تقوم على الأصل فلا يثبت فلو ادعى رجل على آخر دينا و قلت للمدعي أنا كفيله أو انا ضامن لهذا الدين و لكن المدعى عليه أنكر كنت أنت الملزوم به و أنت فرع دون المدعى عليه و هو أصل فتثبت الكفالة و لا يثبت الدين و ذلك لحصول الحجة و هو الإقرار في الأول دون الثاني و النظائر كثيرة

ص: 53

الإجماع ان تم و الا فللمناقشة فيه مجال واسع و يظهر من المجلة عدم مانعية التعليق من صحة العقد و الإيقاع سواء كان واقعا أو ممكن الوقوع و هو من حيث الاعتبار غير بعيد و لكن نقل الإجماع على بطلانه عند الإمامية مستفيض هذا موجز الكلام في الشرط بمعنى التعليق (اما الشرط بمعنى التقييد في العقد) الذي يرجع الى التعهد و الالتزام فهو الذي أشارت له المجلة في مادة (83) يلزم مراعاة الشروط بقدر الإمكان و الشرط بهذا المعنى ينقسم باعتبارات شتى إلى أقسام (أولها) ان الشرط تارة يكون ابتدائياً استقلاليا و اخرى يكون تبعا ضمنيا فالأول مثل ان تقول شرطت على نفسي ان ادفع لك مائة دينار اي تعهدت لك بذلك و كاد ان ينعقد إجماع الإمامية بأن مثل هذه الشروط الابتدائية لا يجب الوفاء بها و ان الشرط بهذا النحو وعد يستحب الوفاء به فان تم الإجماع تعبدنا به والا فللمناقشة فيه مجال و الفرق بين الوعد و الشرط يظهر بالتأمل (و الثاني) هو الالتزامات في ضمن العقود مثل بعتك داري و اشترطت لك تعليم ولدك أو خياطة ثوبك أو اشترطت لي خيار الفسخ الى كثير من أمثال ذلك و بهذا المعنى قد فسر الشرط صاحب (القاموس) و هو من بعض أخطائه حيث قال، الشرط إلزام الشي ء و التزامه في البيع و نحوه، و من المتفق عليه عند عموم المذاهب لزوم مثل هذه الشروط في الجملة و لكن انما يلزم الوفاء بالشروط الصحيحة منها لا مطلقا، اما الفاسدة فهي لغو كما أنها أنواع (أولها) المستحيلات عقلا و عادة و يلحق بها مالا فائدة فيه من اللغو و العبث كما لو اشترط عليه ان يمشي على رجل

ص: 54

واحدة أو يرفع بدية على رأسه مدة أيام (ثانيها) المحرمات شرعا ذاتية أو عرضية [ثالثها] ما ينافي مقتضى العقد مثل بعتك بشرط ان لا تملك و آجرتك بشرط ان لا تستوفى المنفعة أصلا لا مباشرة و لا تسبيباً فكل هذه الشروط باطلة بغير إشكال إنما الإشكال في أنها تفضي إلى بطلان العقد أيضا أم لا و الحق أنها تختلف فالأخير يقتضي البطلان قطعاً كما سيأتي دون الأولين فلو باعه مثلا بشرط ان يشرب الخمر بطل الشرط و صح العقد ثم الشرط بمعنى الالتزام تارة يكون عملا خارجيا و أخرى و صفا داخليا فتارة يشترط له التعليم أو الخياطة و اخرى يشترط له ان يكون العبد المبيع كاتبا أو الفرس أصيلا و تخلف الشرط في كلا الصورتين يوجب الخيار و هو المسمى بخيار تخلف الشرط و هذا أيضا موجز الكلام في الشروط بمعنى الالتزامات و التفصيل موكول الى محله في كتب الفقه و منه ظهر الكلام في مادة (84) المواعيد بصورة التعليق تكون لازمة. و فذلكة التحقيق هنا ان الوعد سواء كان معلقا أو مجرداً لا يجب الوفاء به وجوبا فقهيا نعم يجب وجوبا اخلاقيا فان الوفاء بالوعد من أجمل مكارم الأخلاق و وعد الحر [كما يقال] دين اي يجب الوفاء به سواء كان أيضا مجرداً أم معلقاً فلو قال رجل لآخر بع هذا الشي ء من فلان و ان لم يعطك الثمن انا ادفعه لك فلو لم يعطه الثمن فان كان الوعد بنحو الالتزام و التعهد وجب ان يدفع له و الا فلا، و هذا من منفرداتنا اما ظاهر المشهور فعدم الوجوب مطلقا فليتدبر.

ص: 55

الظاهر انها كلمة نبوية كقاعدة اليد و أمثالها من جوامع كلمه القصار القليلة اللفظ الكثيرة المعنى و المراد بالخراج ما يخرج من العين من غلة و منافع و الظاهر ان الباء سببية يعني ان منافع العين تملك بسبب ضمانها و لازم هذا ان كل من عليه ضمان العين فمنافعها له غير مضمونة عليه و بهذا تمسك الحنفية لما ذهب إليه امامهم من ان الغاصب لا يضمن ما استوفاه من منافع العين المغصوبة لأنه ضامن و ضمان العين لا يجتمع مع ضمان منافعها.

و حيث تظافرت أخبار الإمامية عن أئمتهم ان الغاصب يضمن العين و المنفعة و صحيحة (أبي ولاد) عندهم مشهورة معروفة و قد تضمنت رد تلك الفتوى بأبلغ بيان لهذا التزم فقهاؤهم بتأويل هذه الجملة المتقدمة فحملها بعض اعلام المتأخرين على ما حاصله بعد توضيح و تنقيح منا، ان المراد بالضمان في النبوي هو الضمان الجعلي الاختياري ضرورة ان كل عاقل إذا ضمن ملك الغير و جعل غرامة تلفه عليه فإنما يصنع ذلك بغرض استيفاء منافعه فالخراج يكون له بسبب ضمانه الاختياري لا الضمان القهري المجعول شرعا كضمان الغاصب و لا الضمان التبعي كضمان البائع درك المبيع و المشتري درك الثمن ضرورة ان البائع هنا مع انه ضامن للمبيع و لكن منافعه لبست له بل للمشتري و هكذا في المشتري بالنسبة إلى الثمن فان الخراج هنا ليس بالضمان قطعا نعم خراج الثمن للبائع بالضمان اي بضمانه لأن تلف الثمن عليه و من ماله كما ان خراج المبيع للمشتري لأنه ضامن له و تلفه يكون عليه و من ماله فليس المراد الضمان القهري. و لا التبعي و لا الضمان التقديري كما في أعتق عبدك عني فإن الضمان عليه و منافع العبد ليست

ص: 56

له فتعين كون المراد هو الضمان الجعلي الاختياري كما في ضمان المعاملات و المعاطات فلا تصلح القاعدة دليلا على عدم ضمان الغاصب للمنافع و يمكن ان يكون المراد منها ان خراج العين بسبب ضمانها اي من كان تلف العين عليه و من ماله فخراجها و منافعها له فيكون محصلها ان خراج العين لمالك العين الذي لو تلف العين كان تلفها عليه و من ماله فيكون مفادها مفاد مادة (67) الغنم بالغرم اي غرامة العين و تلفها على من تكون له منافعها و غنيمتها و قد يعبر عنها بعبارة أخرى و هي من له الغيم فعليه الغرم و من جميع ما ذكرناه يتضح لك وجه القدح في مادة (86) الأجر و الضمان لا يجتمعان، و الحق أنهما يجتمعان و لا مانع من اجتماعهما عقلا و شرعا فالمقبوض بالسوم أو بالعقد الفاسد يضمن العين قابضها و يعطى اجرة ما استوفاه من منافعها و هكذا الغاصب و نظائره و كذا ما في-:

ص: 57

فاعلا نعم قد يتحمل الآمر كل تبعات الفعل بحيث لا يكون شي ء منها على الفاعل إذا كان جاهلا و قد غره الآمر و أغراه بقاعدة المغرور يرجع على من غره و كذا إذا كان صبيا أو مجنوناً و قد امره الرجل العاقل بإتلاف مال غيره أو حياته فإنه و ان رجع على الولي لكن الولي يرجع بالغرامة على الآمر اما لو كان الآمر أيضا صبيا فلا و الى هذا ترجع.

ص: 58

ان تلف الدابة لا يستند الى صاحب الحفرة لا مباشرة كما هو واضح و لا تسبيبا لأن الإنسان له ان يتصرف في ملكه كيف شاء، نعم لو حفرها في غير ملكه أو في شارع عام أمكن ان يلزم بالضمان و ان يكون هو السبب ان لم يكن إهمال من صاحب الدابة و على كل فينبغي ان يكون موضوع المادة ما كان مقتضى الضمان موجوداً و لكن الإذن الشرعي يرفع الضمان كما في الأمانات فإن وضع اليد على مال الغير يقتضي الضمان و لكن الإذن الشرعي أو المالكي يرفعه فلا يجتمع الضمان و الجواز فتدبره جيداً.

ص: 59

ص: 60

مفاد الحديث النبوي (لا يحل مال امرئ الا بطيب نفسه) بعد قوله تعالى (وَ لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ) و أمثالها التي حرم اللّٰه سبحانه فيها الإثم و البغي و العدوان و الأمثلة واضحة كثيرة و أطهرها موارد الغصب و السرقة و الرشوة. و قد مثل لها بعض الشارحين بما إذا صالح عن الدعوى فظهر انه لا حق له بتلك الدعوى أصلًا فإن الصلح باطل و يسترد بدل الصلح ففيه مع انه ليس من أمثلة ما نحن فيه و البدل قد دفعه المصالح بطيب نفسه نمنع بطلان الصلح فإنه وقع لإسقاط الدعوى لا للحق الواقعي و هو واضح فتدبره جيداً

ص: 61

كي لا ترث منه فإنها ترثه لو مات في الحول و لو بعد خروجها من العدة و كذا لو حابى أحد ورثته ببيع أو هبة يقصد حرمان الباقين فإنها تبطل على الأصح نعم يستثني من هذه المادة ما لو قتل الدائن مدينة بدين مؤجل كي يتعجل فإنه يحل على قاعدة الديون المؤجلة التي تحل بموت من هي عليه و مقتضى المادة ان لا يحل و كذا في منجزات المريض من بيع و نحوه محاباة لا يقصد الحرمان فإنها تصح سواء قلنا بخروجها من الثلث أو من الأصل و قد يعثر المتتبع على غير ذلك من الأمثلة في المستثنى و المستثنى منه.

ص: 62

أما القواعد الاساسية منها التي تصلح لان تكون مدركاً و دليلًا على كثير من أبواب المعاملات و الإيقاعات فهي كما نتلوها عليك و إليك بيانها.

ص: 63

(1) العبرة في العقود للمقاصد و المعاني، لا للألفاظ و المباني لعل المراد بهذه المادة ان الألفاظ تتبع ما أريد و قصد منها لا ما هي دالة عليه بحسب وضعها التعييني أو التعيني فلفظ بعت مثلا و ان كان دالا بالوضع و الاستعمال على نقل الأعيان و لكن لو أريد منه نقل المنافع بدل الإجارة الموضوعة لذلك كان الاعتبار بما قصد و أراد و لو مجازا أو غلطا لا بما هو مدلول اللفظ بحسب وضعه و لكن التحقيق عندنا و هو الظاهر من بعض النصوص و متون فقهائنا ان العقود يلزم فيها استعمال الألفاظ الصريحة الدالة على معانيها بالوضع و المطابقة فلا يصح فيها المجاز و الكناية فضلا عن مخالفة الوضع الشخصي أو النوعي و استعمال البيع في الإجارة قد لا يكون صحيحاً لا حقيقة و لا مجازا فيكون غلطا و يقع العقد المزبور مثلا باطلا، نعم لا ريب ان المقصود هي الركن الأعظم في العقود و لكن بقيد الألفاظ الخاصة الموضوعة للدلالة عليها المتحدة بتلك المعاني اتحادا جعليا لا بالألفاظ الغريبة عنها.

إذ من المعلوم ان للفظ أنسا و ملابسة مع المعنى الموضوع له المستعمل فيه.

و نفورا و وحشة من المعنى الغير الموضوع له، و على كل فالصراحة اللازمة سيما في العقود اللازمة توجب استعمال الألفاظ الدالة على المعاني المقصودة بالوضع و المطابقة لا بالمجاز و الكناية فضلا عن الغلط فاللازم ان تكون المادة هكذا:

العبرة في العقود للمقاصد و المعاني مع الألفاظ و المباني و قد تقدم بعض البحث فيها في أول الكتاب

ص: 64

(2) قاعدة الاستصحاب و هي إبقاء ما كان على ما كان و دليلها اخبار لا تنقض اليقين بالشك و إليها ترجع المواد الثلاث 4- 5- 6 بل مادة 8- 10 بل و 11 (3) أصالة البراءة التي تنفرد عن الاستصحاب من بعض الوجوه (4) قاعدة لا ضرر و لا ضرار، و إليها يرجع عشر مواد أو أكثر (5) أصالة الحقيقة، (6) المشقة تجلب التيسير (7) درء المفاسد اولى من جلب المنافع (8) ما حرم أخذه. حرم إعطاؤه (9) ما حرم فعله. حرم طلبه (10) العادة محكمة- و لكن في الجملة كما عرفت و مثلها تغير الاحكام بتغير الزمان و مثلها.

(11) العبرة للغالب الشائع (12) الممتنع عادة كالممتنع حقيقة (13) إذا تعارض المقتضي و المانع يقدم المانع (14) التابع تابع هذه المادة مجملة و لعل المراد بها ان التابع في الوجود تابع في الحكم و قد عرفت انه لا يطرد (15) إذا سقط الأصل سقط الفرع (16) الساقط لا يعود كما ان المعدوم لا يعود (17) إذا بطل الأصل يصار الى البدل (18) يغتفر في التوابع ما لا يغتفر في غيرها

ص: 65

(19) البقاء أسهل من الابتداء (20) لا يتم التبرع الا بالقبض (21) التصرف على الرعية منوط بالمصلحة (22) الثابت بالبرهان كالثابت بالعيان (23) البينة على المدعي و اليمين على المنكر (24) البينة حجة متعدية و الإقرار حجة قاصرة (25) الولاية الخاصة أقوى من الولاية العامة (26) اعمال الكلام اولى من إهماله (27) ذكر ما لا يتجزأ كذكر كله (28) المطلق يجري على إطلاقه (29) الوصف في الحاضر لغو و في الغائب معتبر (30) الكتاب كالخطاب عند فقهاء المذاهب لا عند الإمامية (31) إشارة الأخرس بيان (32) لا حجة مع الاحتمال الناشئ عن دليل (33) المعلق على شرط يجب ثبوته عند ثبوت الشرط (34) يلزم مراعاة الشرط بقدر الإمكان (35) الخراج بالضمان (36) الغنم بالغرم، (37) الفعل ينسب الى الفاعل لا الآمر ما لم يكن مجبرا (38) إذا اجتمع المباشر و السبب يضاف الحكم الى المباشر

ص: 66

(39) الجواز الشرعي ينافي الضمان (40) المباشر ضامن و ان لم يتعمد (41) المتسبب لا يضمن الا مع العمد (42) جناية العجماء جبار (43) لا يجوز التصرف بمال الغير بغير اذن (44) تبدل سبب الملك يقوم مقام الذات (45) من استعجل الشي ء قبل أوانه. عوقب بحرمانه.

هذه مهمات القواعد التي ذكرتها (المجلة) و ما عداها فتكرار أو متداخل أو عديم الفائدة، و العجب أن مؤلفيها مع انهم من أفاضل علماء عصرهم ذكروا جملة من المواد العديمة الجدوى أو القليلة الفائدة و أهملوا جمهورا من القواعد المهمة التي هي دعائم مباني العقود و الإيقاعات و أبواب المكاسب و المعاملات، و نحن نذكر منها ما يحضرنا على عفو الخاطر و العتيد في الذهن، كاستدراك على مواد المجلة من دون استقصاء و استقراء و قد يجد المتتبع أكثر منها و إليك بيانها و تندرج في فصول.

ص: 67

ص: 68

القبول ينتقل الى وارثه.

ص: 69

المسلم بل في عمل العقلاء فإن الأصل في كل عاقل ان لا يرتكب العمل الفاسد و ان لا يأتي إلا بالعمل الصحيح غايته ان الأصل في المسلم ان لا يعمل إلا الصحيح في دينه كما ان غيره يعمل الصحيح في عرفه و تقاليده و هذا الأصل مع انه أصل عقلائي قد أيدته الشريعة الإسلامية بالأحاديث الكثيرة المتضمنة لمثل (احمل أخاك على أحسن الوجوه و لا تظن به الا خيرا).

و يؤيده سيرة المسلمين المستمرة فإنهم لا يفتشون عن المعاملات الواقعة من المسلم في بيعه و شرائه و إجارته و زواجه و طلاقه و أمثالها سواء كانت مع مسلم أو غيره بل يبنون على صحتها و يرتبون آثار الصحة عليها أجمع إلا في مقام الخصومات فيرجع الأمر هناك الى الايمان و البينات. فهذا أصل واسع نافع يجري حتى في العبادات و الطاعات فضلا عن العقود و المعاملات و هو القاعدة السابعة،

ص: 70

ص: 71

الضعف فان الضمان نقل مال من ذمة إلى ذمة أو اشتراك الذمم بعهدة المال و ذمة المالك المعبر لم تكن مشغولة و لم تصر بعد العارية مشغولة و يمكن التفصي عن الإشكال بأن مفاد القاعدة هو اعتبار الملك في الرهن فلا رهن إلا في ملك أي في ملك الراهن و الراهن هنا أي في العارية هو المالك المعير لا المديون المستعير و لا مانع من ان يرهن الإنسان مال نفسه على دين غيره تبرعاً، انما الممنوع ان يرهن مال غيره على دين نفسه.

فهو رهن حقيقة و عارية صورة.

و أدق من هذا و أعمق- ان المالك كما ان له ان يجعل ذمته مشغولة بدين الغير فيكون ضمانا بمعناه المعروف و يصير المال في عهدته كذلك له ان يجعل ماله مشغولا بدين غيره و يكون دين الغير في عهدة ماله بحيث لو عجز المديون عن الوفاء يكون ماله المرهون هو الذي يفي عنه فهو قد يرجع ببعض الاعتبارات الى الضمان المصطلح و لكن ضمان ذمة المال، لا ضمان ذمة الرجال، و يصح ان تقول- للرجل تارة ان يجعل المال في ذمته و اخرى يجعل ذمته في ماله، و على هذا فإن شئت فسمه ضمانا أو عارية أو رهنا و لا مشاحة في التسمية، فتدبره و اغتنمه فإنه من منفرداتنا و للّٰه المنة.

ص: 72

بيعها و لكن تصح هبتها، و لو صح بيعها لم يكن فرق بين البيع و الإجارة، كما ان كلية الأولى قد تشكل في مثل السلم فإن الكلي الموصوف يصح بيعه و لا يصح هبته،

ص: 73

طردها لأن الرهن حينئذ أضيق دائرة من البيع و في هذه القضية أبحاث دقيقة، و تحقيقات وسيعة، لا مجال لذكرها في هذا المختصر، و خلاصة ما عندنا فيها من التحقيق ان القبض لا نراه شرطا في الرهن أصلا لا في صحته و لا في لزومه و المراد بالقبض في الآية و الخبر اعتبار كون الرهن عينا صالحة للقبض فعلا اي حين العقد فإذا وقع إيجاب الرهن و قبوله وجب على الراهن تسليم العين المرهونة إلى المرتهن وثيقة على دينه كما يجب في البيع تسليم المبيع بعد العقد فالقبض من آثار العقد لا من شروطه و لا يكفي في الرهن كونها عينا فقط و ان لم تكن صالحة للقبض فعلا كما في البيع و من هنا يتجه إمكان القول بصحة رهن الدين إذا كان حالا أو اشتراط حلوله بحيث يمكن قبضه حين الرهن فاغتنم و تدبر.

ص: 74

أو سنة بطل لأن الربويات يجب بيعها مثلا بمثل يدا بيد و كذا في الصرف و نظائره مما يجب فيها التقابض في المجلس و يبطلها التأجيل،

ص: 75

له. أو يشترط عليه ان يشرب الخمر على حرمته و يتفرع على هذا انه لو شرط بائع الجارية على المشتري ان لا يطأها أو لا يمسها و نحو ذلك أو شرطت الزوجة في عقد النكاح على الزوج ان لا يطلقها أو لا يتزوج عليها و نحو ذلك، فهل مثل هذه الشروط باطلة لأنها تحرم حلالا أولا بل المراد تحريم الحلال الذي علم من الشرع عدم صلاحيته للتغيير و عدم تأثير شي ء عليه مثل الإرث و التسري و التزويج بأكثر من واحدة فلو شرطت عليه ان لا يورث أولاده أو لا يتسرى أو لا يتزوج بغيرها كان باطلا لانه يحرم حلالا غير صالح لان يتغير بالشرط بخلاف اشتراط ان لا يسافر بها أولا يخرجها من بيت أبيها و أمثالها من المباحات ذاتاً و تكون بالشرط واجبة الفعل أو الترك و الا لبطلت الشروط و لم يبق لها مورد و للفقهاء في هذه المشكلة مباحث مطولة و آراء متضاربة شحنوا بها مطولاتهم. و زبدة ما عندنا من الحل فيها بعد الغربلة و التمحيص- ان اشتراط شي ء من المحرمات الذاتية أو العرضية كما لو باعه و اشترط عليه شرب الخمر أو مخالفة النذر أو الصيد في الإحرام أو وطئ زوجته الحائض نظائر ذلك فهو باطل بلا إشكال لأنه شرط يحلل حراما ثم اختلفوا انه يبطل العقد أولا: و قد عرفت ان الأصح ان مثل هذه الشروط الباطلة غير مبطلة، و اما اشتراط ترك شي ء من المباح كترك الطلاق أو ترك الزواج أو عدم السفر، و ما الى ذلك من أنواع الحلال فله صورتان (الاولى) ان يكون متعلق الشروط ذوات الافعال مع قطع النظر عن أحكامها بأن يشترط في العقد نفس الفعل أو عدم الفعل

ص: 76

فيكون الفعل أو عدمه لازما بالشرط و ان كان مباحا بالذات مثل ان تشترط عليه ان لا يطلقها أو لا يتزوج عليها. و أمثال ذلك (الثانية) ان يكون متعلق الشروط الافعال باعتبار ما لها من الاحكام شرعا تكليفا أو وضعا فيكون الغرض من الشرط في الغاية قلب الحكم الشرعي و تغييره فتكون الشروط على هذا مشرعة مثل ان تشترط في عقد النكاح ان يجعل الزواج بغيرها أو طلاقها حراما عليه أو يجعل إرثها ثلثا من تركته لا ربعا أو ثمنا إلى أمثال ذلك من الشروط المغيرة لنفس الحكم الوضعي أو التكليفي و هذه هي الشروط التي تحرم الحلال و تخالف كتاب اللّٰه و شريعة الإسلام لا الذي هو على الصورة الاولى و الا لكانت الشروط كلها باطلة و لم يبق للشروط الصحيحة مورد كما سبق.

ص: 77

يعني ان هذا شرط يخالف ما شرعه اللّٰه في طبقات الإرث فإن أسباب الإرث نسب أو سبب و السبب اما مصاهرة أو ولاء أو امامة و الولاء هو ولاء المعتق و لا يمكن ان يتغير بالشرط فيكون لغيره كما لا تتغير سائر أسباب الإرث

ص: 78

و مرجعها الى اني بعتك و ما بعتك و آجرتك و ما آجرتك، اما لو باعه و اشترط عليه ان لا يبيع أو لا يرهن أو آجره و اشترط عليه ان لا يؤجر و أمثالها فهي لا تنافي صلب العقد و حقيقته و انما تنافي إطلاقه يعني ان العقد إذا أطلق كان له السلطنة التامة المطلقة على المبيع و لو قيد كان له السلطنة المقيدة اما لو سلبه مطلق السلطة بطل و الفرق واضح بين مطلق السلطنة و السلطنة المطلقة و الشرط بالنحو الأول باطل و بالنحو الثاني صحيح و هذا في كثير من العقود و أكثر الشروط واضح، و التمييز بينهما بين و لكن قد يشكل في كثير من المقامات مثل ما لو تزوجها بشرط ان لا يطلقها فإنه شرط صحيح و لا ينافي مقتضى العقد بل ينافي إطلاقه و لو تزوجها بشرط ان لا يطأها أبدا ففي مثل هذا الشرط يقع الإشكال في انه مناف لجوهر العقد و حقيقة أولا طلاقه، و في أمثال هذا تظهر فقاهة الفقيه و قوة استنباطه و دقة نظره و لطف قريحته.

ص: 79

ص: 80

بقبوله معيبا و لا يمكن المطالبة، و هنا مباحث جمة و تحقيقات مهمة، عسى أن تأتي الإشارة إلى يسير منها في بابها من هذا الكتاب

ص: 81

التلف في ملك البائع و يرجع الثمن إلى المشتري حسب ما يستدعيه كل فسخ أو انفساخ و الا فليس من المعقول ان تلف مال شخص يكون ضمانه على آخر قهرا عليه و هذه القاعدة نظير أختها المتقدمة- كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه و الفرق بينهما ان التلف هناك قبل القبض و هنا بعده و الكلام في ان الفسخ من حين العقد أو من حين التلف عين ما تقدم.

ص: 82

جوازين و ربما يتحقق أمثال هذا في غير خيار الشرط من أنواع الخيارات كما يظهر للمتتبع النبيه

ص: 83

ص: 84

أو سنة و هذا هو الذي يصح الرهن عليه و من هنا تتجه القاعدة

ص: 85

ص: 86

مال غيره فيقال هو ضامن لفلان اي يملك على ذمته غرامة ماله و يمكن اندراج المعنيين تحت عنوان واحد جامع و هو ان حقيقة الضمان هو كون مال إنسان في عهدة آخر فيندرجان تحت ضمان العهدة و حيث انه على خلاف الأصل ضرورة ان الأصل عدم تحمل إنسان لعهدة مال غيره فلا يتحقق الضمان مطلقا و بأي معني كان إلا بأسباب خاصة بعضها اختياري كالضمان بالمعنى الأول و بعضها قهري و ان كانت بعض مقدماته اختيارية أو لا اختيار فيه أصلا كالضمان بالمعنى الثاني و له أسباب شرعية كثيرة و يساعد اعتبار العقلاء على سببيتها للضمان أيضاً. و أقوى تلك الأسباب و أكثرها موارد هي اليد.

ص: 87

فكل واحد منهم ضامن و لكن على البدل بمعنى ان للمالك الرجوع على اي شخص منهم و يرجع كل منهم على الآخر و يكون قرار الضمان على من تلفت العين في يده، و لنا في هذا البحث تعليقات نفيسة على كلمات الأصحاب و مباحث دقيقة في هذه القاعدة لا يسمعها هذا المختصر

ص: 88

في العالم و الجاهل و العامد و الغافل، و الناسي و الذاكر، و الصبي و البالغ نعم التلف يختص باليد و يعم السماوي و غيره. كما ان الإتلاف يعم ما لو كان تحت اليد أو لم يكن.

ص: 89

و نظائره هو قاعدة اليد و سبب عدم الضمان في الهبة و إخوانها هو التسليط المجاني المسقط لضمان اليد كما سيأتي قريباً و البحث المستوعب في هذه القاعدة موكول الى محله و حيث عرفت أشهر أسباب الضمانات و أشيعها فاعلم أن للضمانات مسقطات أهمها و أقومها- الأمانات

ص: 90

و مجهول المالك بل و مال اليتيم عند الولي و مال الغائب عند الحاكم و هكذا اليد تقتضي الضمان و الاذن الشرعي يسقطه فتدبر هذا.

ص: 91

و يفتح شبابيك في جداره و لو مع الاشراف على جاره و ليس للجار منعه لان الناس مسلطون على أموالهم الا ان يستلزم ذلك الإضرار بالجار فيرفع لقاعدة لا ضرر الحاكمة على قاعدة السلطنة. نعم لو تعارض الضرران رفعت القضية الشخصية إلى حاكم الشرع لينظر اي الضررين أخف فيقضي به أو يجد منفذا يتخلص منه الى الجمع بين الحقين و ارتكاب أهون الأمرين

ص: 92

ص: 93

ص: 94

الخيار بين الفسخ أو الإمضاء بالثمن و ليس له المطالبة بالتفاوت كما في خيار العيب الذي يوجب نقصا في أصل الخلقة فيكون اما فقد جزء أو فقد ما هو بمنزلة الجزء فإن السلامة كشرط ضمني إليه ينصرف إطلاق العقد و لا يرتفع أثره إلا بالبراءة من العيوب فلو ظهر المبيع معيبا بمرض و نحوه كان للمشتري المطالبة بالأرش فوصف السلامة غير أوصاف الكمال و ربما يأتي مزيد بيان لذلك في محله بتوفيقه تعالى

ص: 95

اما وجه دلالته على الفساد في العبادة فواضح ضرورة ان العبادة روحها القربة و ان يكون العمل مقربا و النهي يقتضي كونه مبغوضا و المبغوض لا يصلح ان يكون مقربا. اما في المعاملات فالنهي لا يخلو اما ان يكون لذات المعاملة أو لركنها أو غير ركن من أجزائها أو لو صفها اللازم أو لوصفها المفارق أو لأمر خارج عنها اما النهي لذاته فمثل قوله (ع) (لا تبع ما ليس عندك). و (لا بيع إلا في ملك)، و اما لأركانها فمثل قوله ثمن (الكلب سحت) فان الثمن و المثمن ركنا المعاملة، و اما لأجزائها الغير الركنية فمثل النهي عن بيع غير البالغ فإن البائع و المشتري و ان لم يكونا أركانا في المعاملة و لكنهما من جهة لزوم رضاهما جزءان لها، و اما النهي عن أوصافها اللازمة فمثل النهي عن ملك الرجل عموديه و محارمه فإن الملكية من آثار البيع اللازمة، و اما لوصفها المفارق فمثل المنع من لزوم المعاملة بخيار أو فسخ فان اللزوم وصف مفارق لها، و اما ما كان لأمر خارج فمثل النهي عن البيع وقت النداء بقوله تعالى. (فَاسْعَوْا إِلىٰ ذِكْرِ اللّٰهِ وَ ذَرُوا الْبَيْعَ)، و مثل هذا النهي لا يقتضي الفساد قطعا كما ان النهي عن الأركان يقتضيه اتفاقا و اما الباقي فمحل خلاف و الحق ان المقامات تختلف و يلزم النظر في دليل كل مورد بخصوصه حتى يستظهر منه ان المراد من النهي هو الفساد و الحكم الوضعي أو محض الحرمة و الحكم التكليفي فمثل حديث نهي النبي (ص) عن بيع الغرر حيث ان الغرر هو الجهالة و الاقدام على الخطر و هي ترجع الى الثمن أو المثمن و هما ركنان فلا ريب في انه يدل على الفساد. و لكن مثل لا يملك الرجل عموديه

ص: 96

يحتمل الحرمة و يحتمل الفساد و يلزم في مثله التأمل و الاستعانة بالقرائن لتحصيل الحقيقة و هي من وظائف المجتهد المطلق و باقي البحث موكول الى محله

ص: 97

المؤمن مثلا (و هو غير مستحق القتل) و الا قتلتك لم يجز لك قتله نعم لو صال عليك شخص يريد قتلك جاز بل وجب عليك دفعه و لو توقف على قتله جاز. و الفرق بين المقامين واضح فالإكراه و الجبر لا اثر له في النفوس المحترمة. نعم لو قال الظالم مع قدرته أحرق بيت فلان و الا قتلتك جاز لك إحراقه و لا ضمان عليك للإكراه و السبب هنا أقوى من المباشر

ص: 98

هذه ضابطه ما تصح الوكالة فيه شرعا و هي عامة لا يخرج منها الا العبادات البدنية و يلحق بها النكاح و اليمين و النذر و الا بلاء و اللعان و القسامة و تحمل الشهادة و أداؤها و الظهار، اما العكس اي ما تصح الوكالة فيه و لا تصح مباشرته فقد ذكر له الجمهور أمثلة كثيرة و الذي يتم منها على أصولنا، باب الوكالة على التوكيل مطلقا و منها توكيل المحل محرما في ان يوكل محلا في التزويج و توكيل المسلم ذميا ان يوكل مسلما في شراء العبد المسلم

ص: 99

توضيح ذلك انه لو شردت دابتك أو أبق عبدك و تريد أن تستأجر شخصاً على ردها فان كان العمل معلوما زمانا و مكانا و وصفا جاز ان تستأجره و تعين المدة لطلبها يوما أو يومين و ان كان مجهولا كما هو الغالب لم تصح الإجارة و صحت الجعالة فتقول له ان رجعت دابتي فلك كذا بل ما هو أوسع من ذلك في الجهالة فتقول من رد عبدي فله كذا

ص: 100

و من أمثلة ذلك ما ذكروه في مسائل الرهن و فروعه انه لو اذن المرتهن للراهن في بيع العين المرهونة فباعها الراهن و ادعى المرتهن انه رجع عن الاذن قبل البيع فهو باطل و ادعى الراهن انه باع قبل الرجوع فهو صحيح قالوا ان الراهن إذا قال بعت و صدقه المرتهن ثم ادعى الرجوع قبل البيع فالقول قول الراهن و البيع صحيح، و إذا ادعى المرتهن الرجوع و صدقه الراهن ثم ادعى انه باع قبل الرجوع فالقول قول المرتهن و البيع باطل و مدرك هذا التفصيل هو القاعدة المزبورة فإن الراهن له إنشاء البيع في الصورة الأولى قبل ان يدعي المرتهن الرجوع فينفذ إقراره لان من قدر على إنشاء شي ء نفذ إقراره فيه بخلاف الصورة الثانية فإنه لما ادعى المرتهن الرجوع أولا و صدقه الراهن لم يكن للراهن ان يبيع في ذلك الوقت لان الرجوع صار محققا اما سابقاً أولا حقاً فلو أراد الراهن إنشاء البيع حينئذ لم يصح فلا يصح إقراره بتلك القاعدة أيضاً و استشكلوا في جملة فروع و لعل الى هذه القاعدة ترجع القاعدة المعروفة عند فقهائنا و أفرد فيها بعض اعلامنا المتأخرين رسالة و هي.

ص: 101

فإن إقرار العاقل انما ينفذ على نفسه لا على غيره و الإقرار في هذه المواضع صار نافذا على الغير و لكن بذلك الملاك الذي أشارت إليه القاعدة.

و هذه لمحة موجزة من هاتين القاعدتين المفيدتين، و البسط محال الى موضعه، اما عكس الاولى و هو من لا يقدر على إنشاء شي ء لا يقبل إقراره فيه فهي مسلمة أيضاً في الجملة و يخرج منها من أقر على نفسه بالرق إذا كان مجهول النسب فإنه يقبل مع انه لا يقدر على إنشاء الرق لنفسه و عند الجمهور ان المرأة تقدر على الإقرار بالنكاح مع انها لا تقدر على إنشائه فليتأمل.

ص: 102

ص: 103

المجهول فقط كما لو طلق زوجة معينة و نسي انها هندا و زينب فتعين بالقرعة، أو يعم حتى مالا واقع له أصلا كما لو طلق احدى زوجاته أو أعتق أحد عبيده فهل تجري القرعة هنا أم لا، اما واقعة النبي (ص) فتدل على أوسع من هذا فليتأمل.

ص: 104

أموالهم مدفوع بإمكان التوكيل على ان القواعد الكلية لا تقدح فيها العوارض الجزئية

ص: 105

ص: 106

ادعى ان ما دفعه عن دين الرهن يصدق لانه لا يعلم الا من قبله. نعم لو اعترف انه لم يعين جاءت الاحتمالات المتقدمة، و يشهد لقاعدة العدل أيضاً من طريق الجمهور ما رواه في (كنز العمال) في أبواب القضاء من ان النبي (ص) أتاه رجلان يختصمان في بعير و اقام كل واحد شاهدين انه له فجعله بينهما

ص: 107

ليست زوجتي لم تخرج عن زوجيته و لا تنفصل عن حبالته الا بالطلاق و مثله مما جعله الشارع سبباً لحل تلك العقدة و لا تنحل بغيره، و هكذا الحرية و الرقية فإن الشارع جعل لرفع العبودية و الرقية سببا خاصا أو أسبابا محصورة و هي العتق مثلا أو التنكيل فلو ان المولى أعلن اني رفعت ملكيتي عن هذا العبد و أطلقته و أمثال ذلك لم تتحقق حريته الا بالسبب الخاص و هو العتق الذي لا يحصل إلا بالصيغة الخاصة و هي قوله أنت حر و ما يؤدي معناه ان قلنا بالتوسعة و كذلك ملكية زيد للدار لو قال تركت ملكيتها و رفعت يدي عنها و رفضتها لا تخرج عن ملكيته الا بان يقول وهبتها أو بعتها أو نحو ذلك، و على هذا المنوال جميع هذه العناوين الخاصة لا تزول إلا بأسبابها المقررة، و على هذا يتفرع القدح في القضية المعروفة عند بعض المتفقهة أو الفقهاء و هي ان الاعراض يوجب زوال الملكية و صحة تملك الغير و هذه قضيته غريبة لا تنطبق على القواعد الشرعية و ان كانت شائعة مشهورة و الاعراض لا يزيل ملكية و لا يثبت ملكية، نعم أقصى ما يفيده الاعراض إباحة الانتفاع بالدلالة التبعية العرفية و الا فهي أيضاً محل نظر إلا في بعض الموارد كما لو زاد عند أهل البيت طعام فألقوه في الطريق فان ظاهر الحال يقضي بإباحته لمن أخذه هذا أقصى ما يدل عليه الاعراض في أمثال هذه الوقائع اما نزع الملكية بحيث تجعله من المباحات يملكه كل من حازه- فمن اين؟

و قد يتوهم ان قاعدة سلطنة الإنسان المطلقة على ماله تقضي بان له نزع ملكيته عنه إذا أراد و حقيقة الاعراض ليس الا نزع الملكية و هو مسلط

ص: 108

على ماله كيف شاء و لكنه مدفوع بأن الملكية نحو من السلطنة و لا يعقل ان يكون الشي ء مقتضيا لعدم نفسه فثبوت السلطنة للإنسان لا يدل على ان له نفي تلك السلطنة و نتيجة العقود و المعاملات ليس نزع السلطنة بل تبديلها و تحويلها فتدبره جيداً و يبقى الكلام في مثل الالتزامات الضمنية (كالشروط) في ضمن العقود أو الاستقلالية (كالنذور) و انها هل تثبت ملكية أو ترفعها و ذلك في مثل شرط النتيجة أو نذر الغاية أو لا يصح الا شرط أسبابها و نذر مباديها و ظاهرهم الاتفاق على ان الشروط و النذور أسباب بنفسها تثبت الملكية و ترفعها كالبيع و نحوه و لعل مستندهم عموم أدلة الشروط و النذور فان تم الإجماع على ذلك فهو و الا فللتأمل فيه مجال أما الزوجية و فكها بالطلاق أو الفسخ و نحوهما فلا ريب في عدم تأثير الشروط و النذور فيها قولا واحدا و انها لا تتحقق بنحو شرط النتيجة و انما يصح تعلق النذر أو الشرط بفعل أسبابها لأنها مما علم من الشرع انها لا تحصل الا بتلك الأسباب الخالصة فاغتنم و تدبره،،، ثم ان هذه القاعدة أعني قاعدة الأسباب من منفرداتنا لم نجدها في شي ء من مؤلفات الأصحاب صراحة اللهم إلا بالإيماء و الإشارة و قد استخرجناها من فحاوي النصوص و متفرق كلماتهم كما ان المناقشة في جعل الاعراض من أسباب نزع الملكية بهذا البيان لم أجد من تعرض لها فبما وقفت عليه و لعلها محررة و لم استحضرها، و حيث بلغ الكلام بنا الى هذا المقدار من ذكر ما حضرنا من القواعد المستدركة على قواعد المجلة و قد انهيناها

ص: 109

الى اثنتين و ثمانين قاعدة و بضم ما لخصناه من قواعد المجلة يبلغ الجميع مائة و سبع عشرة قاعدة جلها أو كلها في خصوص العقود و المعاملات و ما يلحق بها من بعض موازين القضاء و حسم الخصومات و النذر و اليمين،، اما لو أردنا أن نحصي جميع القواعد التي يرجع إليها في عامة أبواب الفقه من العبادات و الوصايا و أبواب النكاح و الرضاع و الأولاد و النفقات و الطلاق و ما يلحق به من الخلع و الظهار و الإيلاء و اللعان و المطاعم و المشارب و الصيد و الذباحة و القضاء و الميراث و الشهادات لأمكن أن تنتهي إلى خمسمائة قاعدة أو أكثر، أما الشهيد الأول رضوان اللّٰه عليه فقد جمع في كتابه المعروف (بالقواعد) أكثر من ثلاثمائة قاعدة و لكن الإنصاف ان كثيرا منها لا ينطبق عليها حد القاعدة التي هي قضية كلية يعرف منها حكم جزئياتها أو مصاديقها فان بيان معنى السبب و الشرط و المانع و ان القيود بعضها توضيحية و بعضها احترازية، و ذكر الوجوه العديدة لقوله (ع) (نية لنؤمن خير من عمله) و أمثال ذلك كله مما لا يندرج في مفهوم القاعدة إلا بتكلف بعيد، و على كل فشكر اللّٰه مساعيهم و وفقنا لاتباع آثارهم في العلم النافع و العمل الصالح و لنشرع في القصد الصميم من تحرير ما في المجلة من المعاملات كالبيع و الإجارة و أمثالهما على النهج و الترتيب المسطور فيها و إبداء ما عندنا من الرأي و بيان ما يوافق مذهب الإمامية منها مما يخالفه، ثم نلحقه إذا وفق اللّٰه بجزء خاص في ما يسمونه بالأحوال الشخصية و اللّٰه

ص: 110

المستعان على أحوالنا العمومية و الشخصية و منه نستمد العناية و التوفيق

ص: 111

ص: 112

ص: 113

وجهه الحسن كان عبادة و على هذا فيمكن ان يكون جميع أعمال الإنسان عبادة و من هنا كان بعض الأعاظم يقول (ما عملت في عمري مباحاً قط فضلا عن المكروه أو الحرام)، و اما المعاملات فالمفهوم الجامع لها هو الإنشاء فان كان يتقوم بطرفين فهو العقود و ان تقوم بطرف واحد فهو الإيقاع، و العقود قسمان، عقود إذنية مجانية. و عقود معاوضات تعهدية التزامية و الأول مثل الوكالة و العارية و الوديعة و الهبة و نحوها و تسمية هذه عقود انما هو على اصطلاح الفقهاء لتقومها بطرفين و ان أشكل صدق العقد عليها لغة و شرعاً فلا يشملها مثل (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) لان المراد بها قطعاً العقود الالتزامية لا مطلق ما اشتمل على إيجاب و قبول و لو سلم صدق العقود عليها عرفاً و شرعاً و لكن وجوب الوفاء انما هو لهذا النوع الخاص من العقود لمناسبة الحكم و الموضوع ضرورة ان تلك العقود من طباعها عدم اللزوم و لا معنى لوجوب الوفاء بها الا على معنى آخر و ليست العقود الحقيقة سوى القسم الثاني و هي العقود الالتزامية اللازمة نعم يشكل هذا في المضاربة بناء على عدم لزومها مع انها من العقود الالتزامية، و على كل فهي أيضاً على قسمين، تقديرية و هي التي يكون حصول أثرها على تقدير خاص و ذلك كالمزارعة و المساقات و المضاربة و السبق و الرماية و الجعالة العقدية فإن الجميع و ان كان المنشأ منجزا فعلا و لكن على تقدير حصول الربح في المضاربة أو العائد في المزارعة و هكذا بخلاف القسم الثاني و هي التحقيقية فإن المنشأ منجز فعلا بكل تقدير

ص: 114

و ذلك كالبيع في تمليك الأعيان و الإجارة في تمليك المنافع فان كان تمليك العين بعوض فهو البيع و ان كان بغير عوض فهو الهبة و كذا في المنافع فان كان تمليكها بعوض فإجارة و الا فعارية بناء على كونها تمليكاً مجانياً، اما لو جعلناها اذناً و إباحة أو تمليكا للانتفاع فهي خارجة عن العقود و من هنا يظهر ان الهبة المعوضة لا يراد بها المعاوضة بين الموهوبين و الا لخرجت عن حقيقة الهبة بل المراد التعاوض بين نفس نفس الهبتين فهو تمليك مجاني مشروط بان يقابل بتمليك مجاني فلو قال وهبتك هذا بهذا بطل هبة. و هو حينئذ اما بيع صحيح بناء على عدم اختصاص حقيقته بألفاظ مخصوصة و جواز استعمال ألفاظ عقد في عقد آخر و الا فبيع فاسد و على كل لا تكون هبة، لأن الهبة مأخوذ في حقيقتها المجانية و عدم العوض للمال الموهوب اما الصلح فهو أعم من الجميع و هو عبارة عما يفيد التسالم و قطع الخصومة فقد يفيد فائدة البيع تارة و تارة فائدة الإجارة. و هكذا يختلف باختلاف موارد الاستعمال. ثم ان بعض العقود قد يجري فيها القسمان فيكون نوع منها بنحو الاذن و الإباحة و نوع بنحو العهد و الالتزام و الإلزام كالوكالة فإن القدر الجامع فيها و ان كان إباحة التصرف و لكن قسما منها يكون على نحو العقد و الالتزام و منه الوكالة بجعل و يتوقف هذا النوع على الإيجاب و القبول و يكون أثره السلطنة على التصرف بحيث لو عزل و لم يعلم الوكيل بالعزل كان تصرفه نافذاً.

اما الاذني المحض فبمجرد رجوع الموكل عن الاذن يبطل تصرف

ص: 115

الوكيل و ان لم يعلم و هذه هي الثمرة بين القسمين كما ان بعض العقود قد يكون جامعاً للجهتين فيكون من جهة عهديا التزاميا، و من جهة أخرى اذنياً صرفاً و ذلك كالإجارة فإنها من جهة تملك المستأجر المنفعة من النحو الأول و من جهة قبض العين و استيلائه عليها من النحو الثاني و هو من الأمانات المالكية و كل العقود الإذنية كالوديعة و العارية و غيرها من هذا القبيل، و لنرجع الى تحرير مواد (المجلة) في البيوع،

ص: 116

ص: 117

(بالتشديد) ماله و يتملك مال المشتري و في الإنشاء الإيقاعي يتقوم الأمر بعمل واحد و لذا لا اثر فيه لقبول الآخر و عدم قبوله بخلاف الإيجاب في العقود فإنه لما تضمن عملا يتعلق بغير الموجب احتاج الى إمضاء الآخر و موافقته على ذلك العمل المتعلق به فكأن أمر المعاملة لا يتم الا بالقبول فالقبول ليس إلا إمضاء و مطاوعة لفعل الموجب و ينحل أيضا الى تملك و تمليك و لكن من الرضا بفعل الموجب لا من فعله مباشرة فظهر من هذا البيان ان الموجب هو الذي يملك و يتملك سواء تقدم لفظه أو تأخر و القابل هو الذي يرضى و يطاوع فعل الموجب تقدم كذلك أو تأخر فقضية الموجب و القابل ليست قضية تقديم أو تأخير و انما الفرق بينهما جوهري و معنوي و حالهما يشبه في الجملة الكسر و الانكسار و ان كان أيضا بين المقامين فروق من جهات و لكن الغرض تصوير ان القبول لا يختلف تقدم أو تأخر أو تقارن فلو جوزنا تقدم القبول على الإيجاب وفاقا لبعضهم سيما بمثل اشتريت و ابتعت و نظائرها و قال الموجب بعده بعت و اشتريت و نحوهما فالأول قبول و الثاني إيجاب لأن الأول مطاوعة لعمل الثاني اما ان المطاوعة هل يصح تقدمها ليصح تقدم القبول أم لا معنى لتقدمها فلا يصح فسيأتي البحث فيه في مادة (169) إن شاء اللّٰه و جل الغرض من هذا التحقيق بيان ما في عبارة (المجلة) من الخلل في ضابطة الموجب و القابل و تمييز أحدهما عن الآخر و ربما اتضح لك ان الخلل فيها من وجهين، (الأول) في جعل المدار على الأول و الآخر و الأولية و الاخرية

ص: 118

ليس لها أثر في المقام، أصلا و (الثاني) جعل الإيجاب ما يصدر لأجل إنشاء التصرف و هذا أشد و هنا من الأول فإن الذي ينشأ بالإيجاب و القبول ليس هو التصرف بل ينشأ بهما التمليك و التملك أو النقل و الانتقال أو المبادلة بين المالين أو ما أشبه ذلك من الألفاظ التي يشار بها الى معنى واحد و هو ما يقع و يتحصل من العقد و بالعقد- و التصرف اثر ذلك المعنى أي أثر الملكية المنشأة بالعقد و تلخص من كل ما ذكرنا ان الميزان العدل ان يقال ان الإيجاب هو ما ينشأ به أحد العاقدين تمليك ماله و تملك مال غيره و القبول هو الرضا بذلك و الالتزام به،

(مادة 103)

ص: 119

و حيث إنك أنشأت هذه الملكية و أوقعتها و جعلتها امراً واقعاً فيلزمك عقلًا و شرعاً ان تلتزم بها و لا تنقضها فالالتزام حكم من احكام العقد لا نفس العقد و لا جزء منه بل و لا لازم له بل عرض من عوارضه المفارقة و كذا الكلام في الارتباط فإنه وصف اعتباري ركني لركني العقد و هما الإيجاب و القبول لا جزء منه و لا مدلول له و انما هو معنى حرفي غير مستقل باللحاظ حتى يفسر به العقد على ان الوصف المعتبر في الإيجاب و القبول هو الربط لا الارتباط فان المتعاقدين يربطان كلا منهما بالآخر و لكنه قد يرتبط و قد لا يرتبط و حال الربط و الارتباط حال العقد و الانعقاد نظير الكسر و الانكسار فإذا كان العقد صحيحاً جامعاً للشرائط شرعاً و عرفاً تقول عقدته فانعقد و ان لم يكن كذلك تقول عقدته فلم ينعقد كما تقول كسرته فانكسر تارة و كسرته و لم ينكسر اخرى، و هكذا الربط و الارتباط و بهذا البيان يتضح المراد بمادة (104) الانعقاد تعلق كل من الإيجاب و القبول بالآخر على وجه مشروع يظهر أثره في متعلقهما، و كان حق التعبيران يقال الانعقاد وقوع الإيجاب و القبول بنحو يترتب عليه الأثر المقصود من العقد، فانعقاد البيع ان يقع الإيجاب و القبول بنحو مؤثر للملكية و انتقال المبيع إلى المشتري و الثمن إلى البائع، و انعقاد النكاح ان يكون الإيجاب و القبول مؤثرا زوجية كل من الرجل و المرأة للآخر و هذا هو الأثر المطلوب من العقد و بعبارة اجلى ان العقد مؤثر و الانعقاد اثر و الأول موضوع و الثاني حكم أو هو سبب و الأخير مسبب الى كثير من أمثال هذه العبارات الدالة على معنى واحد و من كل ذلك

ص: 120

ظهر لك ان الانعقاد ليس هو التعلق بل هو أثر الإيجاب المتعلق مع بقية الشرائط فتدبره جيداً،

(مادة 105)

ص: 121

و التعبير بمبادلة مال بمال لا ريب انه ناظر إلى إطلاقه بالمعنى الأول أعني فعل البائع فقط و مغزى هذه الجملة الإشارة الدقيقة الى ان جوهر البيع مبادلة بين المالين أصالة و يلزمه المبادلة بين المالكين و الملكيتين تبعاً بخلاف الإرث و الهبة فإن التبادل فيهما بين المالكين أصالة و يستلزم تبدل الملكيتين تبعاً و ليس ثمة تبادل في المال طبعاً لان المال واحد، و لكن هذه الخاصة لا تخص البيع فقط بل تعم جميع المعاوضات المالية و تحليل جذرها الدفين ان الملكية نوع من الجدة و هي نوعان، اضافة مقولية و هي من أضعف مراتب الحدة، و اضافة اشراقية و هي من أعلى مراتبها كواجدية الحق جل شأنه لمخلوقاته و المضاف هنا عين الإضافة فملكية الإنسان لأمواله عبارة عن اضافة بينه و بين المال واحد طرفيها المالك و طرفها الآخر المال و عند المعاوضة يبدل النسبة من طرف المال فيحولها من هذا المال الى مال آخر لا انه يرفع الملكية كلها أو يبدلها من طرف النسبة اليه، و ملكيته لماله و سلطنته عليه تخوله تبديله بمال آخر و تحويل نسبة هذا المال إليه بنسبة ذاك المال لا تحويل نفس الملكية و السلطنة ضرورة ان الغرض المهم في المعاوضة المالان فقط فالتبديل انما يكون بالنسبة إلى جهة المال و يتبعها جهة المالك بل يمكن ان يلاحظ عدم التبديل إلا في جهة المال فقط نظراً الى ان تلك النسبة و الإضافة إلى المالك باقية بحالها و انما تبدل طرفها الثاني:

فقد كانت مرتبطة بذلك المال و بعد البيع و المبادلة ارتبطت بالمال الأخر فهو اي البيع حقيقة تبديل مال بمال فقط لا تبديل مالك بمالك و لا تبديل ملكية بملكية، نعم هي في الهبة تبديل مالك بمالك و ملكية بأخرى

ص: 122

و كذلك في الإرث، و ما يقال من انه ليس للملكية ملكية حتى يقدر على نقلها الى الغير و ليس له على السلطنة سلطنة حتى يتمكن بها من التصرف في ذات سلطنته مدفوع بأنه لا حاجة الى ملكيه أخرى و سلطنة ثانية، لأن كلما بالعرض لا بدّ و ان ينتهي الى ما بالذات و الأشياء كلها تظهر بالنور و النور ظاهر بنفسه لا بنور آخر و الماهيات كلها توجد بالوجود و الوجود موجود بنفسه لا بوجود آخر كي يتسلسل، نعم السلطنة على الشي ء لا يمكن إسقاطها و نزعها و لكن يمكن خلعها على الغير و دفعها و هذا البحث على اختصاره من العلم المخزون فتدبره و احتفظ به و قد تجلى لك صحة ان يقال ان البيع تمليك عين بعوض و الهبة تمليك مال بلا عوض و يكون المراد بالتمليك هو ذلك التبديل المنشأ بقول البائع بعت فان لحقه القبول حصلت المبادلة واقعاً و ثم العقد و تحقق المعنى الثاني للبيع و الا فهو بيع بالإطلاق الأول فقط و لم تحصل سوى المبادلة إنشاء، و الإنشاء (كما يقال) خفيف المئونة، و هناك إطلاق ثالث للبيع يستعمل في مقام النذور و العهود و الايمان و الشروط، فإذا نذر أو حلف أو شرط في عقد لازم ان يبيع داره لا يحمل على ارادة محض الإيجاب بحيث يبرء بمجرد قوله بعت داري و ان لم يكن هناك قبول و لا على ارادة العقد اي مجموع الإيجاب و القبول فان ذلك غير داخل في قدرته بل يحمل على إرادة الإيجاب في محل القبول أي الإيجاب المتعقب بالقبول فيهئ الناذر مشترياً حتى يكون قبوله محققاً و يبرأ من نذره أو يمينه و يفي بشرطه كما قد يطلق على معنى رابع و هو اثر العقد فيقال البيع انتقال

ص: 123

المال بعوض فيكون من قبيل إطلاق السبب على المسبب، اما التقييد بالوجه المخصوص كما في (المجلة) فهو مستدرك لا فائدة فيه لأنه ان أريد به (ألفاظ بعت و شريت) و نحوهما من الصيغ و الخاصة فهو أشبه بالدور و ان أريد به معنى آخر فهو مبهم و اللازم في التعاريف الإيضاح لا الإبهام

(مادة 106)

ص: 124

سواء في عدم التأثير و ان اختلف السبب

(مادة 107)

ص: 125

يقال هو من يتولى العقد بدون اذن لا من المالك كالوكيل و لا من الشارع كالولي

(مادة 113)

ص: 126

اختلاف الرائين في حقيقة معنى الخيار

(مادة 117)

ص: 127

البائع أو غيره و لا ثمرة عملية في البين

ص: 128

السلعة التي يريد بيعها و عدم ذكره أيضاً الى أربعة أقسام فإنه اما ان لا يذكره أصلا كما هو الغالب و الشائع و هو (المساومة)، و اما ان يذكره و يبيع بذلك المبلغ بدون زيادة و هو (التولية)، و اما ان يزيد عليها شيئاً من الربح فهو (المرابحة)، و اما ان ينقص عنها شيئاً فهو (الوضيعة) و كان على أرباب (المجلة) ان يذكروا ذلك.

و هناك تقسيمات أخرى أيضا يأتي كل قسم في محله و بما ذكرنا ظهر تحرير مادة (121 و 122 و 123 و 124) الاستصناع و سيأتي انه اما ان يكون إجارة أو سلما

(مادة 125)

ص: 129

عليها و هكذا الأراضي و الحيوان و المعادن كلها كانت مالا بملاك الحاجة و المنفعة، و لما كانت مالية الشي ء عند العقلاء باعتبار المنفعة به اذن فنفس المنفعة أحق بأن تكون مالا و ان تقدر لها قيمة، و كذلك الحقوق مثل حق الشرب و الاستقاء و حق المرور بل و حق الخيار و حق الشفعة كل هذه الأمور أموال لأنها بنظر العرف ذات منفعة يبذل بإزائها المال فإن شئت فقل: ان الأموال هي الأعيان و المنافع و الحقوق، و اما المالية فهو اعتبار عقلائي في الأعيان الخارجية و منافعها و ناشئ من الحاجة إليها و اختلاف الرغبات فيها ثم جعلوا لتلك الأشياء المقومة للمعايش و التي تختلف الرغبات فيها معيارا يكون ميزاناً فاختاروا للتبادل النقدين و صيروهما المقياس العام ثم توسعوا في ذلك فجعلوا الورق و ما أشبهها من نحاس و غيره بدلا عنها و مرتكزاً عليها فالمال كما ذكرنا اعتبار محض و لكن تارة يكون بالجعل المحض و اخرى يتكون من جهة المنفعة و الحاجة و غزارة الآثار و الخواص و على كل فلا دخل للميل و عدمه في مالية الشي ء و عدمها، كما لا دخل أيضاً للادخار و عدمه فيها. فالفرس مال و ان كنت لا تميل إليها، و الوردة ليست مالا و ان كان كل أحد يميل إليها، و هكذا. نعم الغالب ان المال تميل اليه النفوس و لكن ليس هو ملاك المالية و لا دخل له في حقيقتها أصلا و ان كان يلازمها في الغالب و انما تدور المالية مدار اعتبار العقلاء الناشئ من الحاجة و المنفعة المعتد بها لا المنافع التافهة كالحشرات و القاذورات و نحوها و ان كان ينتفع بها في التسميد و نحوه فتدبر و اغتنمه.

ص: 130

(مادة 127)

ص: 131

فعلية و لكنها غير شرعية فهي أموال غير مشروعة لا يصح بيعها و شراؤها و أي معاملة عليها لان المالك الحقيقي أسقط ماليتها و لا تصح المعاوضات عنده الا على الأموال، فالشاة المذكاة مال فعلي حقيقة شرعاً و عرفاً بخلاف الميتة فإن الشارع لما حرم أكلها و هي المنفعة المقصودة من مثلها سقطت عن المالية و ان كان فيها كما في الخمرة منافع كثيرة و لكن حرمة شرب هذا و حرمة أكل تلك في الشريعة الإسلامية المقدسة أسقطها و ان كانت ماليتها محفوظة عند من لا يتدين بهذه الشريعة أو النازغين فيها و الكاذبين في الانتساب إليها، هكذا يجب ان تحرر المسائل و للّٰه المنة

ص: 132

و ان كانت تعد من المعدود و لكن الوزن الخاص ملحوظ فيه و سكتة في الغالب دليل على مقدار وزنه فتغني عن اعتباره، اما المسكوكات النحاسية و أمثالها من غير الذهب و الفضة فالأقوى انها من المعدودات فقط و الوزن غير ملحوظ فيها أصلا و ان كان الأحوط اجتناب الربا فيها فلا يجوز بيعها بالتفاضل، اما الورق و الأنواط القائمة مقام النقدين فالأقوى عندنا انها تعتبر نفوذاً فيحرم فيها التفاضل و تجب فيها الزكاة و يعتبر في بيعها التقابض في المجلس و كلما يجري على النقدين يجرى عليها،

(مادة 131)

ص: 133

وزن: و عدد.

نعم هنا قسم آخر لم تذكره (المجلة) يغني عن الوزن و العدد و غيرهما في غير المعدود و المكيل و الموزون و هي المشاهدة كما في الأحطاب و الزروع جزة و جزتين و قطفة و قطفتين، بل و كثير من الافرشة و الألبسة كالعباء و القباء و الثياب المخيطة و الكتب و الأواني الزجاجية و غيرها و كثير من الآلات و الأدوات فكان يلزم ذكرها و لعلها أكثر من المكيل و الموزون و المعدود.

ص: 134

فهل يليق بالكتب العلمية سيما التي تدرس في المدارس العالية ان تشتمل على مثل هذه السفاسف التي هي اليوم من قبيل ما يقال (السماء فوقنا) و التي لا يترتب على نشرها أي فائدة.

(و فسر الماء بعد الجهد بالماء) و إذا كان لأصحاب (المجلة) عذر من جهة ظروفهم فأي عذر لمن يعنيهم الأمر اليوم في إبقاء هذه المواد على ما هي عليه مما لا يتناسب مع عصرنا و محيطنا، و ما العذر في ترك هذا الكتاب على علامته من دون تحرير أو تحوير، و ما دفعنا الى النهوض بهذه الاعباء إلا خدمة العلم و تسهيل السبيل إلى الأسس الرصينة لنشأتنا الحديثة و نشئتنا الناهض و تمرينهم على طلب الحقائق الجوهرية و عدم الجمود على تسطير المواد و الصناعة اللفظية، و الرصانة و المتانة هي الهدف الاسمي في كل شي ء سيما في العلوم و القضايا الحقوقية، و باللّه المستعان و هو حسبنا و نعم الوكيل و أكثر المواد المسطورة هنا أعني في ذيل هذه المقدمة من ذلك الأسلوب الواهي، و اللازم ان نقتصر على المهم النافع منه: مثل.

(مادة: 145)

ص: 135

يتميز بها المثلي من القيمي. و قد اختلفت كلمات فقهائنا في تعريف المثلي و عرفه المشهور بأنه ما يتساوى اجزاؤه من حيث القيمة. يعني إذا كانت (حقة الحنطة) قيمتها درهم فربعها ربع درهم و هكذا بخلاف القيمي فإن الحيوان الذي تكون قيمة مجموعه ألفاً قد لا تكون قيمة نصفه مائتين و الجوهر الذي وزنه مثقال قد يكون قيمته ألفين و لكن ربعه قد لا تبلغ قيمته مائة، و بالجملة، كلما يكون لهيئته الاجتماعية مدخلية في ثمنه فهو مثلي و الا- فهو قيمي. ثم أطالوا النقوض على هذا التعريف و طال النقض و الإبرام و عرفوه بتعاريف اخرى تحريا للأقرب إلى الحقيقة مثل قولهم: «المثلي ما تماثلت اجزاؤه و تقاربت صفاته» و عرفه آخر بما تساوت أجزاؤه في الحقيقة النوعية يعني ان اسم الحقيقة النوعية كما يصدق على مقدار مجموع منه كذلك يصدق على كل واحد من أبعاضه حتى القبضة بل الحبة و الحبتان منها و لا بأس بهذا التعريف و ان كان ينتقض بكثير من القيميات كالجوهر. فان اسم النوع الصادق على مجموعه يصدق على أبعاضه. و قد اتفقوا على ان الجواهر بجميع أنواعها قيمية كما اتفقوا على ان المسكوكات بل مطلق الذهب و الفضة مثلية، و التحقيق عندنا في المقام: ان هذا البحث (اعني تعريف المثلي و القيمي) ينبغي ان يكون ساقطاً من أصله إذ لم يرد في دليل من كتاب أو سنة، هذان اللفظان حتى يلزمنا البحث عن معناهما و طلب المائز بينهما و أدلة الضمان كقاعدة اليد و غيرها لم تتعرض لبيان ما به الضمان و انما مفادها ان المال في عهدة واضع اليد أو المتلف أو الغار أو غير ذلك و قد أوضحنا ان معنى

ص: 136

الضمان هو العهدة عقلا و عرفاً بل و لغة و شرعاً و مقتضاه وجوب رد العين إذا كانت موجودة ورد الأقرب فالأقرب إليها إذا كانت تالفة و حيث ان الأقرب الى العين بعد تلفها هو المثل مطلقاً سواء كان مثلياً على مصطلحهم أو قيمياً بل تدور مدار صدق كونه مثله عند العرف فان تمكن من غير عسر و حرج من تحصيل مثله و حب ليدفعه الى المضمون له سواء كان تحصيله من الأسواق أو من البيوت أو غير ذلك و سواء أمكن بثمن المثل أو أقل أو أكثر إذا لم يبلغ الاحجاف فيلحق بالمتعذر و إذا تعذر المثل أو تعسر رجع الى القيمة، اما قيمة يوم القبض أو يوم التلف أو يوم الدفع أو أعلى القيم فيما بينها على الخلاف الذي مرت الإشارة اليه: و الفرق كالصبح واضح بين هذه الطريقة و طريقة المشهور فإنهم بعد ان قسموا الأشياء الى مثلية و قيمية أوجبوا ضمان المثل بمثله و القيمي بقيمته فلا حق للضامن بدفع المثلي عن القيمي مع التمكن. كما لا حق له بدفع القيمة عن المثل في المثلي مع تيسيره الا مع التراضي الذي هو كمعاملة جديدة.

اما على اختيارنا قالوا أجب عليه تحصيل المثل و دفعه مهما كان الشي ء و لا يهمنا كونه مثلياً أو قيمياً، فان تعذر أو تعسر لزمه دفع القيمة اما تعريف (المجلة) فيمكن تطبيقه على ما ارتأيناه، سوى ان التقييد بوجوده في السوق مستدرك، و لو عبروا عنه بما يمكن تحصيل مماثله بدون تفاوت يعتد به و بدون مشقة و إجحاف، و القيمي ما يتعذر تحصيل مثله أو يتعسر الا باجحاف لكان أقرب الى الصواب، و يؤيد ما اخترناه

ص: 137

من ان الأصل في الضمان هو المثل، قوله تعالى (فَمَنِ اعْتَدىٰ عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدىٰ)، (وَ جَزٰاءُ سَيِّئَةٍ سَيِّئَةٌ مِثْلُهٰا) أما القيمة فهي بدل قهري تقضي به الضرورة و الأحوال الاستثنائية فتدبره.

(مادة 152)

ص: 138

و القلة و الكثرة و الرغبات المنبعثة عن الحاجة أحياناً و عن التوسع و الترفه في الأكثر فرب سلعة في بلد لها قيمة و في بلد آخر تجاورها أكثر منها أو أقل بل و في بلد واحد قد تختلف قيمة الشي ء الواحد باختلاف الأيام و الفصول، و هذا يكشف عن كون الأشياء ليس لها قيمة حقيقة بل ليس حقيقة القيمة إلا أمر اعتباري يختلف باختلاف الظروف التي ينشأ منها الاعتبار فقول (المجلة) ان القيمة هي الثمن الحقيقي ناشئ من عدم إمعان النظر، و الظاهر انهم يريدون ان الثمن الحقيقي في مقابل الثمن المسمى و هي قيمة الشي ء في حد ذاته، و لو عبروا بان ثمن الشي ء بذاته هو قيمته السوقية. أي لا ثمنه المسمى لكان أقرب الى الصواب،

(مادة 155)

ص: 139

واحد افراده عقد القرض لا القراض و قسم منه في الخارج و هو الذي يسميه فقهاؤنا (الكلي في المعين) مثل صاع من صبرة معية و شاة من قطيع معين فإنه أي الصاع أو الشاة كلي لانه صادق على كثيرين و هي كل صاع من الصبرة و جزئي لأنه في الخارج لا في الذمة و هو مردد في معين و هي الصبرة أو لقطيع و على كل حال فلا علاقة له بالدين أصلا و يظهر الفرق بينه و بين الصاع المشاع بالإشاعة الكسرية في أمور لا مجال لها هنا و ربما يأتي الإشارة إليها في موضع آخر إن شاء اللّٰه.

و ما بقي من المواد المذكورة هنا أي في المقدمة كلها واضح، و الجدير ان نشرع بعد الفراغ من مواد المقدمة في مقاصد الكتاب و أبوابه.

ص: 140

ص: 141

القولي هو العقد الذي يتحقق بالإيجاب و القبول، و الإنشاء الفعلي هو المعاطاة الذي سيأتي بحثها، فكان الجدير (بالمجلة) ان تقول ان البيع العقدي هو الذي ينعقد بالإيجاب و القبول لا مطلق البيع.

ص: 142

الأكثر على الكتابة لأنها ليست ألفاطاً و لا تقوم مقام اللفظ، نعم هي تحكي عن الألفاظ و الألفاظ تحكي عن المعاني، و اما كفاية الفعل كالتعاطي عن القول، فسيأتي تحقيقه إن شاء اللّٰه، فلو قلنا بعدم صدق العقد على الفعل و نحوه من غير الألفاظ و عدم تأثير غير ما دلت السيرة على تأثيره و شككنا في اعتبار شي ء في التأثير فالمرجع طبعاً إلى أصالة عدم التأثير و لا إطلاق يرجع اليه بخلاف ما لو قلنا يعدم اختصاص صدق العقد بالألفاظ فإن المرجع بحكم الإطلاق إلى أصالة الصحة الناشئة من أصالة عدم الاعتبار.

ص: 143

في سائر العقود فما كانت هناك مناسبة و علاقة كان مجازا و الا كان غلطا و لا منافات عند المجوز بين غلطية اللفظ و صحة العقد لان المدار في العقد عنده على تحقق الإنشاء باللفظ مهما كان، هذا تصفية تصوير الوجوه و الأقوال على الإجمال، اما التحقيق عندنا فهو ان عناوين العقود الخاصة، كالبيع و الإجارة و الصلح و الهبة و نظائرها لا تتحقق إلا بإنشائها بالألفاظ و لا يلزم ان تكون تلك الألفاظ مشتقة من نفس ألفاظ عناوينها بل يكفي كل لفظ دل عليها في نفس ذلك الاستعمال و لو بمعونة القرينة حالية أو مقالية فالمدار على التفاهم بين المتعاملين و ان يفهم كل منهما مراد الآخر حتى يقع القبول مطابقاً للإيجاب سواء كان استعمال تلك الألفاظ فيما قصداه، صحيحاً أو غلطاً، حقيقة أو مجازا، و أفق عرف البلد أو خالفه، لان العقد ليس الا إنشاء المعنى بلفظ مفهم للمقصود بنفسه أو بالقرينة. و لا نقول: ان العقد منحصر بالإنشاء اللفظي بل نقول ان الإنشاء اللفظي عقد قطعاً بل أظهر أنواع العقد اما انه يتحقق بالإنشاء الفعلي أم لا فسيأتي تحقيقه قريبا إن شاء اللّٰه و (بالجملة) فلا نجد العرف يعتبر في حقيقة العقد أكثر من القصد إلى إيجاد المعنى باللفظ و لازم قصد إيجاده و تحقيقه التزامه به حتى في العقود الجائزة فإن العقد الجائز أيضا قد التزم الطرفان بمضمونه و لكن ما دام العقد و غاية الفرق بينه و بين اللازم ان ذاك له ان يحله متى شاء بخلاف الثاني. اما في ظرف عدم حله فيجب الوفاء به و تترتب آثاره عليه و قد أشرنا فيما سبق الى ان وجوب الوفاء في الآية يمكن ان يعم كل عقد خرج بالدليل

ص: 144

العقود الجائزة من حيث جواز حلها و ما عدا ذلك فيجب العمل على طبقها فيها و في سائر العقود و هذا هو مدرك أصالة العقود كما تقدم.

و القصارى ان العقد يتحقق عرفا بإنشاء معناه لفظا مطلقا بشرط إفهام القصد و المراد و لو بالقرينة و لكن اللزوم الشرعي و وجوب الوفاء يمكن منع شموله لكل عقد عرفي حتى ما أنشأ باللفظ الغير الموضوع لذلك العنوان و سره ان اللام في العقود التي في الآية ظاهرة في العهد لا الجنس فيكون الحكم ثابتا للعقود المعهودة في العرف الشائعة فيما بينهم لا مطلق ما يستعملونه و من المعلوم ان الشائع المتداول من العقود عندهم هو ما كان إنشاؤه بالألفاظ المنتزعة من عنوان ذلك العقد فالمتداول من عقد البيع هو ما يشتق من هذا العنوان و أخواته مثل: بعت و اشتريت، و شريت و ابتعت و قبلت لا مثل ملكت (بالتشديد) و تملكت و نقلت و عاوضت و أشباه ذلك، و هكذا عقد الإجارة فإن المتعارف المتداول ما يشتق من عنوانه كاجرت لا من لوازمها و توابعها مثل تمليك المنفعة و نحوها و هكذا الكلام في سائر العقود ذوات العناوين الخاصة كالهبة و الصلح و المزارعة و المساقات فكل عقد كان إنشاؤه بألفاظ منتزعة من عنوانه فهو لازم يجب الوفاء به و الا فشمول الدليل له غير معلوم و الأصل هنا عدم اللزوم عند الشك في شمول الدليل لعدم إحراز العموم أو الإطلاق فإن مصب العموم ضيق كما عرفت، إذاً فليس كل عقد عرفاً يجب الوفاء به شرعا بل هي تلك العقود الخاصة بعناوينها المخصوصة و منه يستبين حال استعمال الكنايات القريبة أو البعيدة مثل

ص: 145

«بارك اللّٰه لك في صفقتك» أو «شايف الخير»، و نحو ذلك مما يستعمله العرف بعد المساومة لإطلاق البيع و إظهار الموافقة، فإن قصد به القائل إنشاء البيع كما هو الغالب حيث يريدون به معني بعتك فهو عقد و لكن لزومه غير. معلوم على ان تحقق الإنشاء به محل نظر فإن إنشاء اللازم ليس إنشاء للملزوم فان الدعاء بالبركة و ان كان لازمة ان يكون له و لكنه ليس إنشاء لجعله له فهو محتاج إلى عناية أخرى بأن ينسلخ عن معنى الدعاء و يتمحض لنوع آخر من الإنشاء و ان لم يقصد النقل و التمليك فلا إشكال في عدم كفايته، هذا كله من حيث مواد الألفاظ التي تستعمل لإنشاء البيع و سائر العقود، اما من حيث الهيئات فيتضح بالنظر في-:

ص: 146

الصريحة في إنشاء تلك المعاني المحتاجة الى ما يدل على تحقق وقوعها إذ لا حقيقة لها إلا بإنشاء ثبوتها و تحقيقها، اما هيئة المضارع فمدلولها الصميم ليس الا نسبة المبدء الى الذات اي الفعل الى الفاعل فهو كاسم الفاعل حقيقة و لذا سمي بالمضارع سوى ان الفعل يدل على نسبة المبدإ إلى الذات و تلبسها به و اسم الفاعل يدل على تلبس الذات بالمبدإ و نسبتها له فهو مترتب عليه و متأخر رتبة عنه فتقول: يضرب فهو ضارب، و هو أيضاً مجرد عن الزمان و يصلح للماضي كما في قولك: لم يضرب، و يتمحض للاستقبال كما في سوف يضرب، و يتردد بين الحال و الاستقبال كما لو تجرد. و على اي فحيث ان مدلولهما الصريح تلبس المبدأ بالذات أو تلبس الذات بالمبدإ من دون نظر الى زمان و لا الى تحقق ذلك لم يكن صريحاً في الثبوت و الوقوع و ربما يكون كل منهما دالا عليه عند الإطلاق و لكن باللازم و قد عرفت ان المعتبر في العقود الصراحة و ان إنشاء أحد المتلازمين لا يستلزم إنشاء الآخر و ان عدم الانفكاك في المتلازمين انما هو في الخارجيات لا الإنشائيات، (و القصاري) أن هيئة الماضي هي الصريحة في العقود و سيما البيع، و لذا اتفقوا قولا واحدا على تحقق العقد بها و اختلفوا في المضارع و اسم الفاعل و الحق انهما لا يصلحان لإنشاء المعاني العقدية بهما الا مع القرينة فتقول: أنا بائع تريد إنشاء البيع و تحقيقه بذلك مع القرينة الواضحة من حال أو مقال فليس هو و لا مضارعه من صيغ العقود الصريحة كالماضي و اما صيغة الأمر و الطلب مثل بعني أو زوجني و نحوهما فهي أبعد من المضارع

ص: 147

و أخيه بكثير إذ ليس هو إنشاء للبيع بل طلب إنشائه من الغير فهو استدعاء محض اما لزوماً ان كان من العالي أو التماساً و رجاء ان كان من غيره فإذا قال بعني و قلت له بعتك لا بد من ان يتبعه بقوله قبلت و الا فلا عقد، إذاً فالماضي هو المتعين في العقود و ما عداه لا يكفي إلا بتكلف و عناية لا يصح الاعتماد عليها في العقود، و ما ورد في بعض الاخبار من كفاية الطلب حيث قال: زوجنيها يا رسول اللّٰه، ان لم يكن لك بها حاجة، و ما في شراء العبد الآبق و بيع المصحف و غيرها مما هو ظاهر في كفاية المضارع و الأمر محمول على المقاولة قبل البيع تمهيداً لإجراء الصيغة لا الاكتفاء بنفس ذلك القول: نعم في خصوص الطلاق و العتق بل و الوقوف و الصدقات جعل الشارع الصيغة المخصوصة لها أسماء الصفات و اسم الفاعل مثل: أنت طالق و أنت حر و داري صدقة أو وقف كل ذلك للدليل الخاص و لا يجوز التعدي عنها الى غيرها فلا يصح داري إجارة أو مأجورة و نحو ذلك قطعاً، اما اعتبار العربية في صيغ العقود فان كان المراد به عدم كفاية الألفاظ المرادفة للبيع في اللغات الأخرى فهذا مما لا دليل عليه بل الأصح ان الأدلة العامة (ك أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و (ك أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ) شاملة لكل عقد في كل لغة غايته انها على نحو ما حققناه من كون الملحوظ فيها العقود المنشأة بألفاظها المأخوذة من عناوينها الخاصة سواء في لغة العرب أو غيرها، و ان كان المراد باعتبار العربية إخراج الملحون، مادة أو هيئة الخارج عن قواعد العربية فالتحقيق ان اللحن ان لم يكن مغيراً للمعنى كما لو قال: بعتك

ص: 148

(بفتح الباء أو التاء) لم يقدح، اما لو كان مغيرا كما لو أدخل الهمزة فقال. أبعتك أو شوش نظم المادة فقال جوزتك مكان زوجتك أو استعمل المشترك اللفظي أو المعنوي أو المجاز و لم ينصب قرينة فتحقق حقيقة العقد بها مشكل و على تقديره فلزومه غير معلوم ان لم يكن معلوم العدم، هذا تمام القول فيما يتعلق بهذه المادة و منه يعلم ان عرف البلدة لا خصوصية له فلو قالوا الإيجاب و القبول لفظين مستعملين لإنشاء البيع عن وضع أو قرينة لكان أصح و أوسع فتدبر و باللّه التوفيق.

ص: 149

و قبلت أو بغيرهما و على فرض التقدم و التأخر، فأما ان يتقدم الإيجاب و يتأخر القبول أو العكس فهنا ست صور: تقدم الإيجاب على القبول و هي القدر المتيقن و المتفق على صحتها كالاتفاق ظاهرا على بطلان عكسها و هي: تقدم القبول، (الثالثة) افترانهما بصيغة بعت و قبلت و الصحة محل نظر كا (لرابعة) و هي افترانهما بغيرهما من الصيغ (الخامسة) تقدم بعت إيجاباً و تأخر اشتريت قبولا أو العكس تقدم اشتريت و تأخر بعت و لا إشكال في صحة الاولى و يشكل صحة عكسها (السادسة) التأخر و التقدم في ابتعت أو بعت أو رضيت أو العكس و حالهما حال سابقتيهما، و قد يتصور أكثر من ذلك و لكن يعرف حال كثير منهما مما ذكرنا، و (الضابطة) انه كلما كان من أحدهما قبول أو بمعناه من الرضا و الإمضاء و نحوهما فلا بد من تأخيره لما مرت الإشارة إليه من ان نحوه نحو المطاوعة و التأثر و يستحيل تحقق التأثر قبل المؤثر و الانفعال قبل الفعل كاستحالة تقدم المعلول على العلة و إذا لم يكن من أحدهما القبول و ما بمعناه مثل ابتعت و بعت و اشتريت و بعت ففي الحقيقة كل منهما موجب و قابل باختلاف الاعتبار بل يمكن الحكم بالصحة حتى مع التقارن في هذه الصيغ و يمكن فيها تطرق التفصيل بين ما إذا كان البيع صرفاً أو مقايضة فكل منهما موجب و قابل تقارنا أو تقدم أحدهما على الآخر، اما لو كان أحد العوضين سلعة و الآخر نقداً فصاحب النقد مشتريا و قابلا و صاحب السلعة بائعاً و موجباً تقدم أو تأخر على ان ترتب الثمرة على تعيين الموجب من القابل قليلة و الفائدة العملية معدومة

ص: 150

ضئيلة، الثالث:- من الأمور إعادة ما أشير إليه في المادة المتقدمة من كفاية كل ما ينبئ عن التمليك و التملك، و قد عرفت أوسع ما ينبغي من التحقيق فيه و منه يظهر لك القدح فيما ذكرته (المجلة) هنا من انعقاد البيع بمثل قول البائع أعطيت و ملكت و قول المشتري رضيت فان الإعطاء ظاهر في التمليك المجاني فهو من صيغ الهبة و لا يجوز استعماله في البيع الذي هو رأس عقود المعاوضات الا غلطاً أو مجازاً بعيداً فلا يكون عقد بيع و لو سلم فلا يكون لازماً لما عرفت و أيضاً فإن الرضا لا يصح استعماله قبولا في مطلق العقود اللازمة لأن معنى القبول فيها يتضمن معنى يستلزم التعهد و الالتزام و الرضا اذن و موافقة لا تعهد و التزام فتدبره جيداً،

ص: 151

للمادة التي قبلها و مادة (172) لا ينعقد البيع بصيغة الأمر كبع و اشتر إلخ و يريد باقتضاء الحال القرينة على إرادة إنشاء البيع بصيغة الأمر و هو من قبيل استعمال الشي ء في ضده فان قولك بع طلب إنشاء وقوعه الظاهر في انه غير واقع فلو استعملته في إنشاء تحقق وقوعه كان استعمالا في شبه ضده و حاله حال المضارع بل أسوء.

ص: 152

ص: 153

و الجواز و اللزوم و قد تنتهي إلى ستة هي بين إفراط و تفريط فهي بيع فاسد عند بعض و بيع صحيح لازم كالبيع بالألفاظ عند آخرين و بيع صحيح و لكنه جائز و انما يلزم بتلف أحد العوضين أو كليهما و هذا هو أوسط الأقوال و أقربها إلى القواعد، و ذهب جماعة انها تفيد إباحة التصرفات اما مطلقاً أو خصوص مالا يتوقف على الملك، و صفوة ما عندنا هنا من التحقيق ان المشاهد المحسوس من حالنا بل و من حال غيرنا من صغير أو كبير في شراء حقير أو خطير حتى الطفل المميز إذا اشترى شيئاً من الأسواق لا يقصد بدفعه المال من نقود و غيرها بإزاء ما يأخذه من السلعة إلا مبادلة ذا بذاك و قطع علاقته من العين المدفوعة منه بالكلية عوض استيلائه على العين المأخوذة من الآخر فيصح على هذا تعريفها التحقيقي أو التقريبي بأنها عبارة عن ان يدفع كل من اثنين ماله الى الآخر عوض ما يدفعه الآخر له، و قد مر عليك ان إنشاء التمليك لا بدّ له من أمر خارجي يتحقق به و يكون آلة لإيجاده، و الألفاظ هي الأدوات التي يبنى العقلاء على إظهار مقاصدهم بها حكاية أو إيجادا يعني خبراً أو إنشاء، ثم في الرتبة الثاني، الأفعال فإن للأفعال ظهورا كما للأقوال و ينشأ بها المعاني الاعتبارية كما ينشأ بالأقوال فكما انك إذا قلت لشخص هذه العين لك، تارة تريد اخباره بأنها له، و تارة تريد إنشاء تمليكها له، فكذلك إذا دفعتها له و أنت ساكت قد تريد ان دفعها اليه من جهة انها ملكه و ماله العتيد، و تارة تريد إنشاء انها له فتكون من ماله الجديد، فهذا عقد و التزام ضمني و لكنه فعلي لا قولي

ص: 154

و هو مع قصد التعاوض بيع و يشمله (أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ)، و لكنه ليس كالعقد القولي يجب الوفاء به لما عرفت قريباً من ان (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) لا تشمل الا العقود اللفظية المنشأة لعناوينها الخاصة بها فأحل اللّٰه البيع تثبت مشروعية هذا العقد و انه مؤثر، و لكن دليل اللزوم قاصر عنها فتكون جائزة و لكل من الطرفين الرجوع ما دام كل من العوضين قائما موجوداً اما مع تلفهما أو تلف أحدهما فيأتي اللزوم كما هو الشأن في جميع العقود الجائزة، كالهبة و غيرها (و سره) ان المالك سلطه على العين بجميع شؤنها و لازمة ان له جميع التصرفات حتى الناقلة و الموقوفة على الملك و لازم ذلك ان لا رجوع مع التلف أو الإتلاف لأن حق الاسترجاع انما هو مع بقاء العين و قيامها، اما مع تلفها فقد زال الموضوع و سقط الحق و لزم العقد، و من نفس عنوان هذا النوع من البيع يعلم انه لا يتحقق إلا بالتعاطي من الطرفين حقيقة أو حكما فإن المشتري إذا اعطى الثمن للبائع و أخذ السلعة و البائع ساكت فان سكوته الكاشف عن رضاه يقوم مقام عطائه كما ان أخذ المشتري يكون كإنشاء للتملك و التمليك و سكوت البائع إمضاء، و كذا دفع القصاب قطعة اللحم و أخذ المشتري لها بعد طلبه محقق للتعاطي حقيقة اما قبل أخذ المشتري لها فالبيع لم ينعقد و الاستدعاء لا يجعل المشتري ملتزماً و قد عرفت ان كلا من البائع و المشتري له العدول و الفسخ بعد تحقق البيع بالتعاطي لأنه عقد جائز فكيف لا يجوز قبل ان تتم المعاطاة التي هي بمنزلة الإيجاب و القبول و الاستدعاء لا يكون قبولا و دفع القصاب اللحم كإيجاب بلا قبول فما

ص: 155

وجه حكم (المجلة) بأنه ليس للمشتري الامتناع من قبوله و أخذه بل له الامتناع على التحقيق حتى بعد أخذه أي له الرجوع و العدول لانه بيع جائز و لا يلزم الا بتلف أحد العوضين حقيقة أو حكما كما لو باعه أو رهنه أو ما يشبه ذلك، و من الغريب قول القائل: ان الإيجاب و القبول انما اعتبرا في البيع لقيامهما مقام التعاطي حكما، فقد جعل التعاطي أصلا و الإيجاب و القبول فرعاً، مع ان الأمر بالعكس فإن الأصل في الخيريات و الإنشائيات هو اللفظ، و القول و الفعل و التعاطي فرع و تبع له باتفاق أهل العلم، و (بالجملة) فإن إنشاء التمليك بالفعل انما يكون بيعاً و يحصل به النقل و المبادلة إذا توفرت فيه جميع شروط البيع من معلومية العوضين و عدم الغرر و القدرة على التسليم و قصد المتعاقدين و رشدهما و اختيارهما الى غير ذلك من شروط البيع الآتية لا يفقد شيئاً من شرائطه و مقوماته سوى الإيجاب و القبول الذي يقوم تعاطيهما مقام هذين الركنين و يلزم فيهما كل ما يلزم في الإيجاب و القبول من التوالي و نحوه، فالتعاطي من طرف واحد كإيجاب بلا قبول أو قبول بلا إيجاب، نعم يكفي من أحدهما العطاء حقيقة و من الآخر حكما و هو كثير، و منه وضع الفلس في دكان بائع البقل أو محفظته و أخذ باقة البقل و نظائر ذلك، و منه في الإجارة دخول المغتسل الى الحمام و وضع الأجرة المعلومة في صندوق صاحب الحمام و هكذا، و مما ذكرنا يتضح أيضاً ان البيوع الفاسدة مطلقاً لا تدخل في باب المعاطاة بل لها حكم آخر ربما يأتي بيانه إن شاء اللّٰه.

ص: 156

كما يتضح ان المعاطاة على القول بإفادتها الملك أو الإباحة يصح جريانها في غير البيع من العقود جائزة أو لازمة، يعني كالإجارة أو كالهبة و لا تلزم في الإجارة أو غيرها الا بالتلف الحقيقي أو الحكمي أو القيام بالعمل فتدبره جيداً، هذا أوجز ما ينبغي ان يقال في اختصار بيع المعاطاة. و هذا أقل قليل مما ذكره فقهاؤنا سيما المتأخرين منهم في المطولات و لعله قليل يعني عن الكثير.

و من أراد ان يعرف سعة فقاهة الإمامية و دقة افكارهم و غزارة مادتهم فليرجع إلى مؤلفاتهم المبسوطة في هذا الباب.

ص: 157

الثاني و انحل الأول طبعاً و ان لم يقصدا فسخاً و لا إقالة فالبيع الثاني باطل لانه باع مالا يملك على من يملك فتدبره جيداً على وضوحه.

ص: 158

قرش و قال المشتري اشتريته منك بألف و خمسمائة انعقد البيع على الألف الا انه لو قيل البائع هذه الزيادة في المجلس لزم المشتري ان يعطيه الخمسمائة التي زادها أيضاً إلخ،،، و لا فرق في هذا بين الثمن و المثمن فكما جاز الاختلاف في الثمن بذلك يجوز مثله في الثمن، فلو قال: بعتك هذين الكتابين أحدهما بمائة و الآخر بخمسين صح للمشتري ان يقول قبلت الأخير بخمسين فما ذكروه عن الامام مالك في مادة (179) لم يظهر وجهه و إذا وقفنا جموداً على ما وقع عليه الإيجاب فاللازم المنع في المقامين و لا وجه للتفكيك، نعم لو باعه أنواعاً متعددة بثمن واحد صفقة واحدة من دون تعيين ثمن لكل واحد كان الأوجه عدم الصحة لو قبل المشتري بعضها بثمن يعينه من نفسه و ان كان لا يخلو من وجه إذا رضي البائع ثانياً، فليتأمل، اما مع تكرر الإيجاب و تعيين ثمن لكل واحد فلا إشكال في صحة قبول بعض دون بعض كما في مادة (180) لأنه بحكم عقود متعددة، و اعلم ان من حق متانة التحرير ان يعقد هذا الفصل لشرائط الإيجاب و القبول فيقال، 1-: مطابقة الإيجاب للقبول.

2-: توالي الإيجاب و القبول.

3- التنجيز فيهما اي (عدم التعليق).

4-: بقاء كل من الموجب و القابل على الأهلية إلى تمام العقد فلو

ص: 159

عرض إغماء أو جنون أو موت للموجب قبل ان يتم القبول بطل العقد.

5-: العربية.

6-: الماضوية.

7-: الصراحة.

و قد تتداخل أيضاً شرائط الموجب و القابل في شروط العقد أي الإيجاب و القبول كالبلوغ و الرشد و القصد و الاختيار و الملك و عدم الحجر و عدم تعلق حق للغير كالرهن و غير ذلك.

ص: 160

ص: 161

واضح غني عن البيان يكون حينئذ عين مادة (183)، لو صدر من أحد العاقدين قول أو فعل يدل على الاعراض بطل الإيجاب إلخ،،، و وجب الاكتفاء بتلك عن هذه.

الثانية-: ان طول المدة بين الإيجاب و القبول و طول الفاصل بينهما لا يقدح في صحة العقد، و هذه قضية مستقلة و لا تصلح ان تكون مثالا للقضية الأولى كما لا يخفى على المتدبر.

اما فقهاء الإمامية فيعتبرون التوالي بين الإيجاب و القبول لازما بحيث يكونان كالكلام الواحد الذي له هيئة اتصالية فلو حصل فصل يقدح بذلك الاتصال و لو قليلا فضلا عن الكثير بطل، و هذا من الواضحات التي يوجب تصورها تصديقها، فان الفاتحة مثلا سورة واحدة و لها هيئة اتصالية مخصوصة فإذا قيل اقرإ الفاتحة و قلت الحمد و بعد ساعة قلت للّٰه و هكذا حتى أتممتها في عشرين ساعة لا يقول العرف انه قرأ الفاتحة، و هكذا في كل ماله هيئة تأليفية و لذا قالوا: للمتكلم ان يلحق بكلامه ما شاء و لكن ما دام مشغولا بالكلام فإذا انقطع عد كلاماً ثانياً و عليه بنوا قضية الإقرار و الاستثناء، فلو قال علي لزيد عشرة دراهم و قال بعد ساعة إلا درهما أو استثني درهما و نحو ذلك لم يقبل و يعد من قبيل الإنكار بعد الإقرار بخلاف ما لو اتصل بكلامه الأول و حيث ان العقد كجملة واحدة مركب من إيجاب و قبول مرتبط أحدهما بالآخر أشد الربط معنى و حقيقة فيلزم اتصالهما صورة و لفظاً كالإنسان المركب من أعضاء مرتبط بعضها ببعض فلو انفصلت لم يعد إنسانا فان شخصية كل إنسان

ص: 162

متقومة بتأليفه الخاص و معيار الوصل اللازم و الفصل المضر في الكلام موكول الى نظر العرف و هو يختلف حسب الموارد فالوصل بين لفظ الجلالة و أكبر أشد منه في ما بين فصول الأذان بعضها مع بعض و الفصل بين آية و اخرى أوسع منه ما بين جملة و اخرى في نفس الآية و الفصل بين كلمة و اخرى في الجملة الواحدة أضيق منه بين نفس الجمل و هكذا في أبيات الشعر بين البيت و الآخر أوسع منه بين الشطر و الشطر و الجملة منه مع الأخرى.

و «الخلاصة» ان التوالي بين الإيجاب و القبول في عامة العقود و خصوص البيع من أهم الشروط و إذا حصل الفصل المخل بالوحدة الاتصالية بطل العقد و لم ينفع القبول المتأخر، و لا يكفي اتحاد المجلس و كما ان للأقوال وحدة اتصالية كذلك للأفعال المركبة عرفية كالكتابة و الصياغة أو شرعية كالوضوء و الصلاة و أمثالها من العبادات.

ص: 163

ص: 164

حق للمشتري بالمطالبة به الا عند دفع الثمن و لو لم يدفع كان للبائع الخيار بعد الانتظار إلى ثلاثة أيام كما سيأتي، و من هذا النوع اشتراط ضمان الدرك و اما التي يقتضي العقد خلافها و هي الشروط التي تنافي مقتضى العقد فقد عرفت بطلانها بل و تكون مبطلة للعقد، اما القسم الثالث فهي الشروط التي تلزم في العقود اللازمة و هي أيضاً كما عرفت قسمان شرط الفعل و شرط النتيجة و لا إشكال في صحة شرط الفعل الا ما حرم حلالا أو أحل حراما أو خالف كتاب اللّٰه تعالى على ما سبق بيانه، و ما عدا ذلك من شروط الافعال فهو لازم نافذ سواء كان مؤكداً لمقتضى العقد كما أو اشترط الرهن على الثمن المؤجل أو الكفيل عليه أو خارجا عنه بالكلية كما لو اشترط خدمة أو كتابة و نحوها، اما شرط النتيجة فمثل اشتراط حرية العبد أو وقفية داره اي صيرورتها وقفا لا ان يوقفها أو يعتق عبده، فهذه الشروط كلها صحيحة على الأصح كما أشارت (المجلة) الى بعضها في مادة (186) و مادة (187)، ثم ان من شرط صحة الشروط و لزومها في العقود اللازمة ان يكون فيها فائدة أما للمتبايعين أو لأحدهما أو لثالث اما لو خلي عن الفائدة بالكلية كان لغواً و شرطاً سفيها و على ذلك بنوا مادة (188) البيع بشرط متعارف يعني الشرط المرعي في عرف البلدة صحيح و الشرط معتبر مثلا لو باع الفروة علي ان يخيط بها الظهارة أو القفل على ان يسمره بالباب أو الثوب على ان يرقعه.

فالفائدة في هذه الشروط للبائع و مادة (189) البيع بشرط ليس

ص: 165

فيه نفع لأحد العاقدين صحيح و الشرط لغو كبيع الحيوان على ان لا يبيعه أو على ان يرسله في المرعى صحيح و الشرط لغو، و قد يتعلق للبائع غرض بهذه الشروط فتخرج عن اللغوية و كان عليهم ان يذكروا القسمين الآخرين و هو ما فيه نفع لهما أو لخصوص المشتري و هي واضحة و كثيرة، و في باب الشروط مباحث جمة، و تحقيقات مهمة، لا مجال لبسطها في المقام و قد مرت الإشارة إلى بعضها و ربما يأتي التعرض في متفرق أبواب هذا الكتاب لبعض آخر إن شاء اللّٰه.

ص: 166

حين العقد الى حين الإقالة على الأول للمشتري و منافع الثمن للبائع و على الثاني تبني القضية على انه فسخ من حينه أو حل للعقد من أصله و على الأول فكالأول و على الثاني فبالعكس.

هذا بالنسبة إلى الزيادات المنفصلة، اما المتصلة فلا كلام في تبعيتها للعين

ص: 167

ان كانت موجودة ورد المثل أو القيمة لو كانت تالفة و لكن لما كانت الحكمة من الإقالة استدراك النادم و الفسحة له فهي انما تقتضي استرداد عينه فلو كانت تالفة فلا موضوع للإقالة مضافاً الى ظهور اخبارها بذلك و في حكم التلف نقلها بعقد لازم كبيع أو هبة أو وقف أو نحو ذلك، نعم لو كان التالف البعض صحت الإقالة في الباقي كما في مادة (195) و كذلك يعتبر قيام الثمن ان كان شخصياً لعين ما ذكرناه في المثمن، لكن لا يقدح كون الثمن كلياً كما هو الغالب في صحة الإقالة إذ لا يلزم ان يرد عليه نفس ذلك المصداق بل يكفي رد مصداق آخر يساويه و المهم من الإقالة هو استرداد العين المبيعة اي إقالة البائع لا المشتري كما أشير إليه في مادة (196).

أما الخيارات فان كانت الإقالة عقداً جديداً جرت فيها و ان كانت فسخاً و حلا للعقد الأول فلا معنى لجريانها فليتدبر.

ص: 168

ص: 169

ص: 170

كان الوجه عدم الصحة و مع الشك فالمرجع أصالة عدم الشرطية المستفادة من إطلاقات (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و أمثالها و هذا هو الأوجه عندي و ان مال الى المنع بعض أعاظم المتأخرين منا.

ص: 171

فرق في ذلك بين كون المبيع محتاجاً للتسلم و التسليم أم لا، ثم ان المعلومية اللازمة في العوضين تعتبر في خمس جهات.

1-: الوجود. فالذي لم يحرز وجوده لا يكون ثمناً و لا مثمناً.

كالحمل في بطن الناقة و اللبن في الضرع.

2-: الحصول. فما علم وجوده و لم يعلم حصوله في اليد كالعبد الآبق و المال الغريق في البحر و ما أخذه الظالم قهراً الى كثير من أمثالها لا يقع البيع عليه.

3-: جنسه. فما لا يعلم جنسه كزبرة من المعدن لا يعلم انها حديد أم ذهب فإنها و ان كانت معلومة الوجود و الحصول و لكنها مجهولة الجنس فلا يصح المعاوضة عليها.

4-: وصفه فما كان مجهول الصفات كحنطة مجهولة الأوصاف و انها من الأعلى أو الأدنى أو الوسط لا ينعقد عليها البيع.

5-: القدر كقطعة من ذهب أو صبرة من الحنطة لا يعلم وزنها فان بيعها باطل.

أما السلامة من العيوب فليست شرطاً إذ يصح بيع المجهول من هذه الجهة اعتماداً على أصالة السلامة في الأشياء فتكون كشرط ضمني و إذا ظهر انه معيب كان مخيراً بين الفسخ و بين الإمضاء بالأرش أو بدونه و من الغريب ما وجدته هنا في بعض شروح (المجلة) ما نصه:

«اما إذا كان المبيع غير محتاج للتسلم و التسليم كمن قال لبائعه بعني المال الذي أودعته عندي فباعه إياه صح البيع و لو كان مقدار المبيع غير

ص: 172

معلوم عند الطرفين» انتهى و هو كما ترى. و قد أشارت الى بعض ما ذكرناه ..

ص: 173

مثلا لو قال البائع للمشتري (بعتك هذا الحيوان) و المشتري يراه فقال (اشتريته) صح، نعم لو كان المكيل أو الموزون أو المعدود معلوماً عندهما فلا حاجة لوصفه أو اختباره كما ذكر في مادة (203) و من هذا القبيل الدور بل مطلق العقارات و البساتين و لا فسخ له الا إذا ظهر تغيره عما كان يعلم.

ص: 174

اللزوم فيه و يدخلون في شرائط العقد و تقومه من الإيجاب و القبول و شروطهما و البيع الخالي منهما كبيع المعاطاة و البيع الفاسد ثم شروط العوضين، و بعد ذلك شروط المتعاقدين ثم بيع الفضولي و بعد استيفاء العقد و أركانه و اجزائه يذكرون أنواع البيع و اقسامه باعتبار المبيع و يبدءون منها ببيع الحيوان من إنسان و غيره و له احكام و شئون تخصه دون سائر المبيعات و هو كتاب مستقل، ثم بيع الثمار و لها كذلك مباحث و تحقيقات تختص بهما و لا تجري في غيرها، ثم بيع الصرف و هو بيع النقدين و أحكامه الخاصة به، ثم بيع الربا و هو بيع المكيل و الموزون مع التفاضل، ثم بيع السلم و هو بيع الكلي المؤجل، ثم بيع النسيئة بعكسه و في كل واحد منها تحقيقات أنيقة، و مباحث دقيقة، ثم يعقبون ذلك بكل واحد من أنواع الخيارات، ثم احكام القبض، ثم الخاتمة في الإقالة، و أصحاب (المجلة) و ان رتبوها أبواباً و فصولا و لكنهم لم يحسنوا التبويب و الترتيب و لم ينهجوا النهج الطبيعي الملائم للطبع و الذوق و ما يوافق الاعتبار و حسن الاختيار، و ادخلوا بعض الأنواع في بعض مع شدة الاختلاف في الاحكام، و قد رأيت كيف اقحموا الإقالة في أثناء شروط العقد و المتعاقدين الى كثير من هذا النظير، و انظر هنا كيف اردفوا الفصل الأول الذي هو في حق شروط المبيع و أوصافه بالفصل الثاني الذي أهم ما فيه بعض احكام بيع الثمار مع تباعد التناسب بين الفصلين و كان اللازم عقد فصل خاص لبيع الثمار بل عقد فصول لكل نوع يستقل بأحكام خاصة، و قد خلطوا في هذا الفصل

ص: 175

خلطاً متنافراً، و جمعوا بين احكام غير متلائمة لا تندرج في عنوان واحد فهي أضغاث من فصائل شتى، و أنواع متباينة، فبينا يذكرون بعض احكام بيع الثمرة و لما يستوفوها و إذا بهم يقفزون الى بيع غير مقدور التسليم و بيع غير المتقوم و أمثالهما مما سبق ذكره قريباً و هو مضافا الى أنه تكرار لا فائدة فيه لا يتناسب مع ما ذكر في أول الفصل من احكام بيع الثمار و هكذا كل ما في هذا الفصل من المواد لا يرتبط بعضها ببعض الا كارتباط الحصى بالياقوت باعتبار ان الجميع أحجار والا فأي مناسبة بين بيع الحصة المشاعة مادة (214) و بين بطلان البيع بما لا يعد مالا.

مادة (210) و بين صحة بيع الثمرة البارزة مادة (206) حتى يحشر الجميع في صعيد واحد، و فصل منفرد، و العنوان المذكور و هو ما يجوز بيعه و ما لا يجوز واسع لا يحصى فما الوجه لذكر وحدات من مئات.

و الغرض من كل هذا بيان ان الحق ان هذا الكتاب اعني (المجلة) فيه علم و فقاهة و لكنه مبعثر و غير محرر فهو أحوج ما يكون الى التحرير و التهذيب، اما التكرار فيه و الإعادة (فحدث و لا حرج).

و لنرجع الى نسق ما ذكروه على علاته.

ص: 176

ص: 177

و هذا هو الأصح حسب القواعد لأن الأصل الاولي بطلان بيع المعدوم بل اعتبار الوجود من أول شرائط المبيع و يلزم الاقتصار في الخروج عن هذا الأصل على المتيقن و هو الصحة مع الضميمة مطلقاً و يشهد له بعض الاخبار و يؤيده ما ورد من صحة بيع الآبق مع الضميمة و أشباهه من مجهول الحصول أو الموجود و لا يبعد أيضاً صحة بيعها عامين فصاعداً و لو بدون ضميمة، كما ورد في بعض الاخبار المستفيضة و المحصل من مجموعها المنع بالفحوى من بيعها قبل الظهور عاماً واحداً، اما قبل بدو الصلاح بعد الظهور ففيها ما هو صريح بالمنع كصراحة بعضها في جواز بيعها عامين أو أكثر مطلقاً حتى مع عدم الضميمة، و قد علل الجواز في كثير منها بأنه ان لم يحمل بهذا العام حمل من قابل و هو مشعر بجوازه في العام الواحد مع الضميمة، و «تلخص» ان الأصح الجواز في عامين فصاعدا و في العام الواحد مع الضميمة أو بعد بدو الصلاح و ما عدا هذين فالأقرب المنع مطلقاً، هذا في النخيل و الأشجار، اما الخضراوات و الزرع مطلقاً سواء كان المقصود حبة كالحنطة و الشعير و الرز و الماش أو نفسه كالقصيل و ورق الحناء و أمثاله فإن كان المقصود بيع الغلة قبل ظهورها و صيرورتها سنبلا بل حنطة و شعير فهو باطل قطعاً لانه بيع معدوم، و ان كان البيع وقع على نفس الزرع و اشترط بقائه إلى أوان حصاده أو قطعه قصيلا فعلا فهو صحيح نافذ كما يصح بيع الخضراوات من الرياحين جزة و جزتين و البقل لقطة و لقطتين و الأزهار و نحوها قطفة و قطفتين و ترتفع الجهالة في كل هذه

ص: 178

الأنواع بالمشاهدة فإن أهلها و هم أهل الخبرة بمشاهدتها يعرفون مقدار عائدها و ما يرتفع منها من المنفعة و يزول الغرر و الخطر بذلك، نعم لو باعها من غير مشاهدة كان باطلا، و مما ذكرنا ظهر جواز بيع الموجود منها و ضم ما سيوجد إلى أمد معين كاسبوع أو شهر فيشتري الجميع بثمن معين كما عرفت سابقاً من ان المعدوم يجوز بيعه تبعا للموجود على قاعدة أنه يغتفر في الثواني ما لا يغتفر في الأوائل و أمثالها من القواعد المتقدمة و اليه الإشارة بمادة (207) ما تتلاحق افراده يعني ان ما لا يبرز دفعة واحدة بل شيئا بعد شي ء كالفواكه و الأزهار و الورق و الخضراوات إذا كان قد برز بعضها يصح بيع ما سيبرز مع البارز تبعا له بصفقة واحدة و كان ينبغي تقييد ذلك بالمشاهدة الرافعة للغرر في أمثال هذه الأنواع

ص: 179

المشاهدة و ان المقدم عند تعارض الوصف و الإشارة هو الإشارة فلازمه اطراد ذلك حتى مع اختلاف الجنس فلو أشار الى الزجاج و قال:

بعتك هذا الألماس، فاللازم التعويل على الإشارة و يبطل الجنس كما يبطل وصف الأشهب بالادهم، هذا إذا كان التعبير بنحو الإشارة، أما إذا كان على نحو الشرطية كما في هذه المادة حيث باعه الزجاج على انه الماس فالحق و ان كان كما ذكر فيها من البطلان و لكن لا فرق أيضا في قضية الشرطية بين اختلاف الجنس أو الوصف حتى في الحاضر فلو قال:

بعتك هذا الفرس على انه أشهب و هو أدهم فالحكم بالصحة محل نظر بل منع لان البيع وقع على المقيد و هو عدم عند عدم قيده فالموجود لم يقع العقد عليه و ما وقع العقد عليه غير موجود فكيف نحكم بالصحة.

و التحقيق ان تخلف الوصف يوجب الخيار بخلاف تخلف الحقيقة فإنه باطل و «بالجملة» فباب الإشارة الجنس و الوصف فيها سواء في الصحة، و باب التقييد و الشرطية سواء في البطلان أو الخيار.

و قد تقدم ما عندنا من التحقيق الذي ربما ينفع هنا فراجع.

ص: 180

و «بالجملة» فقد ذكروا في هذا الفصل اربع مواد كلها مستدركة و لا فائدة بإعادتها، كما ان مادة (200) السابقة تغني عن مادة (213) بيع المجهول فاسد إلخ ..

ص: 181

احتراز عن بيع الحصة المعينة في المشاع فإنها لا تنفذ إلا بإذن الشريك أو إجازته و الا فهو فضولي بالنسبة إلى حصة شريكه.

ص: 182

ص: 183

باطل.

و «بالجملة» فبيع الجزاف باطل مطلقاً و لا يصح شي ء منه لأن المعلومية شرط و الجهالة مفسدة، كما تقدم في مادة (200) و (213)، غايته ان بعض ما يباع ترتفع جهالته بمشاهدته فلا جزاف ثمة و لا غرر فبيع الحطب و كوم التين و الآجر و حمل القماش أو الفاكهة بالمشاهدة لا يعد من الجزاف أصلا و لو كان لكان باطلا قطعا، و طبيعة البيع لا تحتمل الغرر و الجهالة أصلا بل هما متضادان أبداً. نعم يحتمل الصلح و ذلك لانه مشروع لقطع الخصومة و التسالم و الرضا بالواقع كيف كان بخلاف البيع و الإجارة فإنهما من عقود التغابن و الفائدة فلا يصح منها ما يكون مظنة الخطر و الخسارة و تجويز البيع الجزافي ناشئ من عدم النباهة و ضعف الفقاهة و قصور الباع في أحكام الشريعة الإسلامية و لذا لم ينقل القول به عن أحد من فقهاء الإمامية مع كثرة اختلافاتهم في الفروع الفقهية.

و أغرب من ذلك-:

ص: 184

و المكاييل و أمثالها و ضاعت هذه الحكمة القويمة، و الفلسفة العالية، التي توخاها عقلاء البشر من تلك المقررات في أوائل التمدن الصحيح في الهيئة الاجتماعية فتدبره جيداً و لا يذهب بك الاسفاف الى هذه المداحض فان كل هذه الفروض من افراد بيع الغرر الذي هو من أوضح أنواع البيع الفاسد.

و اعلم ان الغرر المنهي عنه الموجب لفساد البيع هو النوعي لا الشخصي فلو فرضنا ان المشتري أو هو و البائع كان قوي الحدس بحيث لو نظر الى الصبرة يعرف مقدارها أو يعرف مقدار ما يكفيه نفقة لمدة من الأيام فلا يلحقه اي غرر من شرائها لم ينفع ذلك لأن المبطل هو الغرر المتحقق في نوع هذا البيع فيبطل كل افراده حتى الخالي من الغرر و لا يصح الا المعلوم مقداره من الطرق المتعارفة و هي الكيل و الوزن و العدد و رديفاتها

ص: 185

على رأى من يعتبر في المبيع عدم الجهالة.

أما «المجلة» التي جوزت بيع الجزاف فلا مورد عندها لهذه المادة لأن الجميع يجوز بيعه فيصح استثناؤه، ثم ان فقهائنا فرعوا على قضية (الثنيا) انه لو خاست الثمرة أو تلفت فان استوعب التلف فلا ريب انه على البائع و المشتري و ان تلف البعض ففي الكسر المشاع يسقط منه بحسابه و في النخلات المعينات إن أصابها التلف فقط فعلى البائع خاصة و الا فلا ينقص منها شي ء لتميز المالين و حينئذ فتلف (الثنيا) لا يلحق المبيع و تلف المبيع لا يلحق (الثنيا). و اما الأرطال المعلومة فان نزلناها على الإشاعة توزع النقص على الجميع بالنسبة و ان نزلناها على الكلي في المعين اختص النقص في المبيع و لا يلحق (الثنيا) منه شي ء و هذا هو مظهر الفرق بين المشاع و الكلي في المعين، فتدبره.

ص: 186

غير متساوية الأبعاض لم يصح البيع كل ذراع بكذا عند فقهائنا للجهالة اي جهالة مقدار ما اشترى، و قد ذكر في كتاب الإجارة انه لو آجره سنة كل شهر بدرهم بطل، و يظهر من (المجلة) الصحة مطلقاً و ليس هو بأسوإ من صحة بيع الجزاف عندهم و بعد البيع لا يجدي الانكشاف، فليتدبر.

و ينسب إلى الحنفية صحة البيع في فرد واحد و هو تحكم، و لا يختلف الحكم عندنا بين الجنس الواحد أو الأجناس المختلفة كصبرتين حنطة و شعير، و قد عرفت ان ملاك الصحة في الجميع هو رفع الجهالة و المعلومية حال البيع بان يعلم ما ذا باع و بكم باع و المشتري كذلك و لا يبقى بينهما مجال للنزاع أو الخصومة، فاعرفه جيداً.

و من هنا تعلم مادة (221) كما يصح بيع العقار بالذراع و الجريب يصح بتعيين حدودها أيضاً، كل ذلك لما عرفت من ان ملاك الصحة ارتفاع الجهالة و هو واضح كوضوح مادة (222) انما يعتبر القدر الذي يقع عليه العقد لا غيره، و مما تقدم أيضاً يتضح ما ذكروه في مادة (223) المكيلات و العدديات المتقاربة التي ليس في تبعيضها ضرر إذا بيع جملة منها مع بيان قدرها، صح البيع سواء سمى ثمنها فقط أو فصل لكل كيل أو فرد أو رطل منها ثمناً على حدة فإذا وجد تاما عند التسليم لزم البيع و إذا ظهر ناقصا كان المشتري مخيراً ان شاء فسخ و ان شاء أخذ الموجود بحصته من الثمن و هو خيار تبعيض الصفقة، أما الزيادة فهي للبائع قطعاً و المثال واضح فلا حاجة الى التطويل

ص: 187

ص: 188

شي ء، فليتدبر.

هذا و لكن الغالب كما في مثال المصاغ و الجوهر و غيرهما هو اعتبار القيدية فيكون له الخيار بين الفسخ و بين الأخذ بحسابه كما في مادة

ص: 189

إلخ .. فقد حكمت (المجلة) فيها بالصحة مع الخيار بين الفسخ و بين أخذ المجموع بحسابه فإذا كان المجموع الذي في قسمته ضرر كمنقل من نحاس لا يفسد البيع بنقصه أو زيادته فبالأولى أن يصح مالا ضرر في قسمته كقطيع الغنم، و مقتضى القاعدة أن يصح بحسابه كما صح هناك بل من المرجح أن يتعين هذا و لا يكون له خيار بينه و بين الفسخ أصلا للفرق الواضح بين الأبعاض الاعتبارية و الوحدة الحقيقة و بين الأبعاض الحقيقة و الوحدة الاعتبارية فإن قطيع الغنم ليس وحدته الا اعتبارية و انما هي وحدات واقعية اعتبر مجموعها شيئاً واحداً بخلاف المنقل فإنه واحد حقيقة و ينحل بالاعتبار الى أجزاء فالعقد على تلك الوحدات ينحل الى عقود متعددة فكل رأس من الغنم مبيع مستقل فإذا وقع العقد الواحد على خمسين و كانت خمسة و أربعين فنقص الخمسة لا يقدح في وقوع العقد على كل واحد من الخمسة و أربعين فيكون لازما لا خيار فيه و لكن بمقداره و هذا بخلاف منقل النحاس الذي هو خمسون رطلا فان العقد واحد و قد وقع على شي ء واحد غايته ان العقل يحلله إلى أبعاض و هي الأرطال و حيث انكشف عدم وجود ما وقع العقد عليه فيقتضي ان يكون فاسداً و لكن بالنظر الى التحليل الاعتباري و ان الموجود بعض المبيع فيكون له الخيار نظير تبعيض الصفقة و على كل حال فقد ظهر ان الصحة هنا اولى من الصحة هناك و ان حكم (المجلة) بان البيع في الصورتين فاسد- فاسد.

(و فذلكة الحساب في هذا الباب)

ص: 190

انك إذا بعت جملة من ذوات الكم المتصل كقطعة أرض أو طاقة قماش أو منقلة صفر و أمثال ذلك و عينت عدد الأذرع في أمثال الأولين أو الوزن في أمثال الأخير. و جعلت ثمناً واحداً للمجموع فان كان البيع كلياً ثم دفعت المصداق فظهر انه أكثر أو أقل فله ان يطالبك بالتكملة في الأول و لك ان تطالبه بالزائد في الثاني ليتحقق مصداق الكلي المبيع حسب الفرض و ليس له الفسخ، و ان كان البيع شخصياً فقلت بعتك هذه الأرض التي هي ألف فدان فظهر أنها أقل أو أكثر فله الخيار ان شاء يأخذ الموجود بحسابه بعد توزيع الثمن المسمى على الالف و ان شاء الفسخ و كذا في صورة الزيادة و يكون كبيع جديد بالنسبة إلى الزائد و له الفسخ أيضاً سواء عين للجملة ثمناً أو لكل فدان مقداراً و على هذا المنوال- بيع ذوات الكم المنفصل من المعدودات و ما يلحق بها من الأطعمة و الحبوب المكيلة و الموزونة فإن الكيل يرجع الى الوزن و الوزن يضبط أخيراً بالعدد كوزنه وزنتين و هكذا، ففي البيع الكلي و ظهور النقيصة له المطالبة بالمصداق و مع الزيادة يأخذها البائع ليبقى للمشتري حقه و هو المصداق و لا فسخ في الصورتين، اما في البيع الشخصي فكل منهما مخير بين الفسخ و بين الإمضاء بالحساب فاغتنم هذا البيان فلعلك لا تجده في غير هذا الكتاب، و منه تعرف ما في مادة

ص: 191

اخرى، كما ان مادة (229) في الصور التي يخير فيها المشتري من المواد السابقة إذا قبض المشتري المبيع مع علمه بأنه ناقص لا يخير في الفسخ بعد القبض نعم لا خيار له بالفسخ مع علمه لأن قبضه ظاهر في رضاه بالعقد و لكن له حق المطالبة بالنقيصة كما ان دفع البائع مع علمه بالزيادة لا يمنعه من الرجوع به و هو اعلم بقصده ان قال قصدت الأمانة أو غير ذلك.

ص: 192

فلوها و عدم دخوله فقد يدخل في عرف قوم و قد يخرج في عرف آخرين ثم ان تخلف الداخل في المبيع عند الإطلاق من حيث انه يوجب الخيار فقط اوله المطالبة برد جزء ما يقابله من الثمن يرجع فيه الى العرف أيضاً فإن كان عندهم بمنزلة الجزء الحقيقي كان له قسط من الثمن كالميزاب أو الباب مثلا و الا فليس الا الخيار، و بهذا يتضح أكثر ما ذكر في هذا الفصل من المواد و ما ينبغي ان يقال فيها على الإجمال، و الى هنا انتهى الباب الثاني من أبواب البيوع المسطورة في (المجلة) و به يتم الجزء الأول من هذا الكتاب (التحرير)، و يليه إن شاء اللّٰه (الجزء الثاني) و يكون اوله (الباب الثالث) في المسائل المتعلقة بالثمن و كان العزم على إنهاء أبواب البيع كلها في هذا الجزء الذي بدأنا فيه اوليات شوال سنة 1359 و بلغنا الى هذا المقام بأقل من شهرين و قد تجاريا طبعه و تأليفه معاً في زمن واحد، و قد انتهزنا سويعات إلقاء هذه الخواطر للنشر من أنياب النوائب و حوادث الأيام و كوارث الآلام و الأسقام و تراكم الأشغال و المزعجات الروحية و البدنية و على كل فالمنة للّٰه وحده و هو حسبنا و نعم الوكيل.

ص: 193

ص: 194

أشبه شي ء بالخرافة و الهذيان، و إذا وفق اللّٰه سبحانه لتأليف الأجزاء الباقية من هذا (التحرير)، فعسى ان نتعرض لذكر النافع من هذا الكتاب فان فيه فوائد مطمورة في التوافه طمور الدر في المزابل، و هذا الكتاب عند الجمهور أشبه ما يكون بكتاب (القواعد) للشهيد الأول عند الإمامية و لكن ليس في كتاب (القواعد) احكام الجان و كثير من أمثالها من الفروع السخيفة و الفروض النادرة التي لعلها تقع و ربما لا تقع في الدهر و لا مرة، و على كل ذلك فشكر اللّٰه مساعيهم، و أثابهم على نياتهم و أعمالهم، فقد جدوا و اجتهدوا، و نفعوا و أفادوا، و نسئله ان يختم لنا بالحسنى انه ولي الإحسان، و آخر دعواهم ان الحمد للّٰه رب العالمين و قد وافق ختامه بقلم مؤلفة الضعيف العاجز.

محمد الحسين آل كاشف الغطاء صباح الجمعة.

27 ذي قعدة الحرام سنة 1359

ص: 2

ص: 3

ص: 4

ص: 5

المشاهدة لا تكفي إلا إذا كان الثمن أو المثمن غير مكيل و لا موزون و لا معدود و قد تقدم انه لو باع صبرة حنطة لا يعلم مقدارها فالبيع عندنا باطل و مثله الكلام في الثمن فلو اشترى منه وزنة حنطة بقبضة دراهم لا يعلم عددها كان باطلا، نعم عند أرباب (المجلة) الذين يجوزون بيع الجزاف يكون صحيحاً و لكن لا معنى حينئذ لقولهم في المادة السابقة و أمثالها مما سبق انه (يلزم ان يكون الثمن معلوماً) و دعوى انه يصير بالمشاهدة معلوماً واضحة المنع، فليتدبر.

ص: 6

يعطي ذهباً مجيدياً من ذلك النوع غير الذي أراه إياه.

إذا كان البيع من حيث الثمن شخصياً فلا إشكال في انه يتعين و إذا لم يدفعه بعينه كان للبائع الفسخ، نعم لو كان كلياً فله ان يدفع اي فرد شاء من ذلك النوع و لا يتعين الذي كان في يده، و من هنا يعرف الحال في مادة «244» فإن البيع ان كان شخصياً تعين ما شخصه من الليرات مثلا أو أبعاضها و ان كان كلياً كان له دفع الأبعاض الا ان تنقص قيمتها عن الكل مثلا- إذ اشترى بخمسة دنانير فله ان يدفع عشرين ربع دينار الا ان يكون قيمتها أقل من خمسة دنانير مجتمعة كما يتفق ان الفرط مبذول و المجتمع عزيز و هو يختلف باختلاف الأزمان و البلدان و غيرها، فليلاحظ.

ص: 7

و ضبطها بالأشهر أو السنين كما في قوله تعالى (إِلىٰ أَجَلٍ مُسَمًّى) فإذا جعله لمدة غير معلومة كمجي ء الحاج أو هبوط الأمطار أو نحو ذلك بطل البيع من أصله لبطلان ركنه و هو الثمن و منه يعلم مادة «247 و 248» و من الجهالة المفسدة ان يشترط المشتري دفع الثمن للبائع إذا باع ما اشتراه من الغير.

ص: 8

ص: 9

ص: 10

هذا حكم كيفى و قول خرافي لا ينطبق على شي ء من الأصول و القواعد فان العقد إذا تم و وقع على صورة فقد انتهى كل شي ء و ليست الزيادة الخارجة عن العقد الا وعد مستقل له ان يفي به و له ان لا يفي، نعم حيث انهما ما داما في مجلس العقد لهما خيار المجلس فيمكنهما حل العقد الأول و إيقاعه جديداً بصيغة أخرى على الخمسة و عشرين فيجب الوفاء به و لكنه خلاف الفرض فليتدبر و مثله الكلام بعينه في مادة «255» من انه للمشتري زيادة الثمن و انه ملزوم بها و ان وقع العقد على أقل منها، و الجميع جزاف فافهم ذلك.

ص: 11

الأساس المتلاشي فتدبره جيدا.

و يترتب على ما ذكرناه من ان دفع الزيادة في الثمن أو المثمن يكون هبة ابتدائية ان له الرجوع فيها في المجلس و بعده قبل القبض و بعده الا ان يكون هناك أحد الملزمات للهبة المعروفة، اما حط بعض الثمن أو كله فقد عرفت انه إسقاط و إبراء و انما يتحقق هذا حيث يكون الثمن كلياً في الذمة اما لو كان عيناً خارجية فلا معنى للحط أصلا، و لعل الى بعض هذا تشير مادة (260) فتأملها جيداً.

ص: 12

ص: 13

هنا، و بعضهم عكس فأوجب على البائع تسليم المبيع حتى يستحق قبض الثمن، و الحق ما عرفت من عدم ترجيح أحدهما على الآخر بعد حصول الملكية لكل منهما دفعة واحدة و لكل من الوجهين اعتبارات ظاهرة و لكنها غير معتبرة كما لا يخفى على المتدبر.

ص: 14

لا يتحقق الا يوضعه في يده أو في صندوقه كما ان القبض قد يحصل بصرف علمه بالتخلية و قد لا يحصل إلا بأخذه بيده و بين هذين الحدين أنواع و اشكال يتحقق بها القبض و الإقباض و تندرج أنواع القبض تحت عنوان واحد و هو الاستيلاء على الشي ء و السلطنة عليه كما يجمع جميع أنواع الإقباض التسليط و التمكين فقد يتحقق التسليط بصرف التخلية و قد يحتاج معها إلى شي ء آخر، و لما اختلفت الأنواع المحققة للقبض و المحققة للإقباض اختلفت تعبيرات الفقهاء و كل واحد نظر الى جهة و ناحية فعبر بها حتى بلغت الأقوال في بيان القبض حسب ما ذكره بعض اعلامنا المتأخرين على ما اتخطره إلى ثمانية و عند التحقيق فهي من باب اشتباه المصداق بالمفهوم و لكل من القبض و الإقباض مفهوم انما الاختلاف و التعدد في محققاته و مصاديقه المختلفة فاقباض أراضي الزراعة هو تخليتها و اعلام المشتري بتفريغها و هذا محقق لإقباضها و تسليط البائع كما ان علم المشتري و سكوته محقق لتسلمها و قبضها سواء تصرف فيها ببعض أنواع التصرف أم لا و لكن هذا المقدار لا يكفي في مثل الدار أو الدكان و الخان بل و البستان حتى يدفع اليه المفتاح مثلًا كما ان علم المشتري بتفريغها لا يكفي في تسلمه و قبضه حتى يأخذ المفتاح أو يتصرف بنحو من التصرفات و هكذا الى ان يصل الأمر في مثل الأمتعة و الدراهم و الدنانير التي لا يكفي في إقباضها رفع اليد عنها بل لا بد من وضعها بين يدي المشتري، و تسلمه لها ان يقبضها بيده أو يضعها في جيبه و نحو ذلك كما ان الدابة إقباضها دفع زمامها و تسلمها أخذ الزمام أو الركوب أو سوقها امامه أو أخذ اذنها و أمثال ذلك، و هكذا الكلام

ص: 15

في المكيل و الموزون و لكن ثبت بالأدلة الخاصة أن كيل الطعام قبض يعني ان المشتري إذا قال للبائع كل لي وزنة حنطة فكالها كان ذلك بمنزلة قبض المشتري فلو تلف بعد الكيل كان تلفها عليه لا على البائع و لو لا الأدلة الخاصة لم نقل بأنه قبض بل قبض الطعام و المتاع عرفاً هو نقله و حمله من مكان البائع إلى مكان آخر يختاره المشتري و على كل فالقبض الذي يترتب عليه ذلك الأثر المهم و هو برأيه البائع من الضمان هو عبارة عن التسلم و الاستيلاء الذي هو فعل المشتري لا التخلية التي هي من فعل البائع.

و «المراد» من القبض هنا هو القبض العرفي لا اللغوي الذي هو الإمساك باليد و ليس للشارع فيه اصطلاح خاص قطعاً فما هو الا القبض العرفي الذي قد عرفت جوهر معناه و جامع افراده، نعم يبقى الإشكال في موارد الشك في تحقق القبض و لا ريب ان الحكم هو عدم ترتب آثار القبض بمقتضى الاستصحاب، مثلًا- إذا اشترى مائعاً من دهن و نحوه و أخذ البائع يصبه في وعاء المشتري فاتفق ان عرض للإناء ثقب في أسفله و صار الدهن يسيل في الأرض من غير علم و لا تفريط ففي مثل هذا يقع الشك في تحقق القبض و عدمه نظراً الى ان صبه في إناء المشتري تسليم فلا ضمان عليه أوان استيلاء المشتري لم يحصل بعد فهو تلف قبل القبض فيكون على البائع، و مثله لو قال بايع الدابة للمشترى: خذها، و أرسل الزمام من يده و قبل ان يأخذها المشتري أو يركبها شردت أو ماتت، و أقصى مبالغ الدقة في هذه

ص: 16

الفروع و الفروض ان يقال: ان برأيه البائع من الضمان هل هي منوطة بتسليمه فقط أو بتسليمه و تسلم المشتري أيضاً أو ان تسلم المشتري يحصل بمجرد تسليط البائع و تمكينه أو يحتاج إلى عناية منه بتصرف أو استيلاء أو نحوه و حل هذه العقدة و ان كان لا يخلو من صعوبة و تحتاج الى مزيد تتبع و استقراء للنصوص و كلمات الأصحاب و لكن من البعيد جداً اناطة ضمان شخص و عدمه بعمل شخص آخر و عدمه فتدبر ذلك.

اما قبض البعض فلا ريب في انه يترتب عليه حكمه فإذا تلف الباقي في يد البائع كان عليه ضمانه و يثبت بعده خيار تبعيض الصفقة و جميع مواد هذا الفصل تعود واضحة بعد البيان المتقدم، نعم المادة الأخيرة (277) قبض المشتري المبيع بدون اذن البائع قبل أداء الثمن لا يكون معتبراً الا ان المشتري لو قبض بدون الاذن و هلك في يده أو تعيب يكون القبض معتبراً، فيها إجمال و تعقيد مخل بالغرض المقصود، و تحريرها- أنه لما كان من المعلوم ان الغرض من تسليم البائع المبيع هو حصوله في يد المشتري و لذا لو كان في يده قبل البيع بعارية أو وديعة سقط وجوب التسليم فكذا لو قبضه المشتري بدون اذن البائع و تسليمه فقد حصل الغرض المهم من التسليم و هو الحصول في يد المشتري و سقط الضمان عن البائع و صار تلفه على المشتري فقد صار هذا القبض معتبراً من هذه الناحية (أي ناحية سقوط الضمان)، ثم ان هذا القبض العاري عن الاذن ان كان بعد دفع الثمن إلى البائع فهو قبض معتبر من جميع الجهات و جميع

ص: 17

تصرفات المشتري فيه تكون صحيحة نافذة، اما لو كان قبل دفع الثمن فالقبض المزبور و ان كان معتبراً من حيث إسقاط الضمان و لكنه غير معتبر من حيث نفوذ تصرفات المشتري فيه فلو باع أو رهن أو وهب وقف على إجازة البائع لأن له حق حبسه الى ان يقبض الثمن فيكون تصرفات المشتري موقوفة لأنها وقعت على متعلق حق الغير فهي أشبه بالفضولي و بيع الراهن للعين المرهونة و ان لم تكن منه.

هكذا ينبغي ان تحرر المسائل و للّٰه المنة وحده.

ص: 18

و بهذا تظهر الخدشة في مادة (281) إذا سلم البائع المبيع قبل قبض الثمن فقد أسقط حق حبسه و ليس للبائع ان يسترد المبيع من المشتري، و باقي المواد واضحة.

ص: 19

ص: 20

ص: 21

فله أخذ عين ماله إذا أراد، و منشأ الفرق هو النصوص الخاصة عندنا و عبارة (المجلة) مطلقة و الحق هو التفصيل كما ذكرناه.

ص: 22

امانة فان البائع لم يقصد دفعها له بصفة الامانة و الوديعة، و قد سبق أول قواعد [المجلة]- ان الأمور بمقاصدها- و القصارى ان كل إنسان قبض مال غيره ليشتريه سواء اتفقا على قيمته أم لا فهو مقبوض بالسوم و مضمون على القابض بقاعدة اليد، فتدبره جيداً.

نعم لو برء القابض الذي يريد النظر للشراء من عهدة الضمان و رضى المالك فلا ضمان لو تلف بغير تعد لان المالك قد أسقط حقه و لكنه مبني على صحة إسقاط ما لم يجب كصحة ضمانه و هو محل بحث و نظر و ان كان الأصح عندنا صحته و مما ذكرنا يظهر البحث في مادة (299) ما يقبض على سوم النظر و هو ان يقبض مالا لينظر اليه أو يريه لآخر سواء بين ثمنه أم لا فيكون امانة في يد القابض فلا يضمن إذا هلك بلا تعد فان المقبوض على سوم النظر ان قبضه لينظر فيه ليشتريه فهو من المقبوض بالسوم يضمنه مطلقا إذا تلف لانه قبض معاوضة اي مبني على التعاوض و ان قبضه لا للشراء فلا ضمانه لأنه امانة و كذا قبض الدلال و السمسار لانه وكيل أو شبهه فلا ضمان مع عدم التعدي.

ص: 23

ص: 24

لمجال التروي و التفكير فيما هو الصالح. و لكن تداركا لذلك و لكي لا تذهب مكانة العقد، و تسقط قيمته بالتلاعب، حسب الخواطر و الأهواء جعل الخيار مقيداً بقيود، و محدوداً بحدود، لئلا يقع الاشتمار و الفوضى و تنعكس الآية، و تنقلب الحكمة.

و مما لاخفاء فيه ان تعدد أنواع الخيار، و اختلاف أسمائه، و تغاير نسبه و إضافاته، انما هو لاختلاف أسبابه، و البواعث التي قضت بجعله بعد ان كان هو خلاف الأصل و العمومات كما عرفت.

و الأسباب كثيرة و لكن يجمعها على التحقيق ثلاثة أنواع فان موجب الخيار اما لأمر يعود الى أحد العوضين كنقص و نحوه، و ذلك كخيار العيب و الغبن و الرؤية و التأخير و نحوها و اما لأمر يعود الى العقد من حيث حدوثه، و أصل وجوده، و هو اما ان يكون يجعل الشارع كخيار المجلس و خيار الحيوان، و اما ان يكون بجعل المتعاقدين أو أحدهما كخيار الشرط أو شرط الخيار. و بعبارة أوجز ان الخيار اما ان يكون شرعياً أو طبيعياً أو وضعياً فالأول كخيار المجلس و الحيوان، و الثاني كخيار العيب و الغبن و نحوهما فإن طبيعة العقد تقتضيه و الثالث ما يكون بوضع المتعاقدين و جعلهما كخيار الشرط أو شرط الخيار، ثم الخيارات بجميع أنواعها اما ان يكون الخيار فيها لكل واحد منهما أو لواحد منهما أو لغيرهما منفرداً عنهما أو معهما أو مع أحدهما كما يجوز ان يكون الغير جماعة أو فرداً مجموعين أو متفرقين على نحو الاختيار أو الخيار أو الاستيمار، و لكل واحد من هذه الأنحاء احكام شخصية و آثار ربما يأتي التنبيه عليها في مواردها إن شاء اللّٰه

ص: 25

ص: 26

ص: 27

مع شرط الخيار في المجلس و الحنفية أجازوه اما «الشافعية و الحنابلة» فقد عملوا بالحديث و اثبتوا لكل من المتبايعين بعد تمامية العقد خيارا في المجلس الى ان يفترقا بالأبدان فإذا افترقا وجب البيع كما في ذيل الحديث على ما في بعض الروايات و أفرط الشوافع في ثبوت هذا الخيار فقالوا لو اشترط عدمه بطل الشرط و العقد لانه من مقتضيات العقد و كل شرط ينافي مقتضى العقد باطل و مبطل و اعتدلت الحنابلة كالإمامية و قالوا انه يسقط باشتراط سقوطه فلو قال بعتك بشرط ان لا خيار لأحدنا في المجلس فقال قبلت صح العقد و الشرط و دعوى كونه منافيا لمقتضى العقد ممنوعة و انما هو مناف لإطلاقه كما سبق تحقيق ذلك في الجزء الأول و هذا اعني شرط عدمه أحد مسقطات خيار المجلس عندنا و عند الحنابلة كما ان التفرق هو المسقط الثاني و التصرف هو المسقط الثالث عندنا و عند الشافعية و الحنابلة و التلف عند بعض هو الرابع ثم ان الشافعية قصروا هذا الخيار على عقود المعاوضات بشرط ان يكون العقد مما يفسد بفساد أحد العوضين كالبيع و الإجارة لا النكاح الذي لا يفسد بفساد المهر و ان يكون على عين لازمة فيخرج الإجارة و ان لا يكون التملك قهريا فيخرج الشفعة فينحصر مورده بالبيع المطلق و السلم و الهبة المعوضة و الصلح في بعض أنواعه.

أما عندنا فحيث ان خيار المجلس من المجعولات الشرعية لا تقتضيه طبيعة العقد و لا اشترطه المتعاقدان فيتبع في سعته و ضيقه الدليل و هو يقول «البيعان» فيختص بالبيع و لم يقل المتعاوضان و نحوها حتى يعم.

و كما يسقط هذا الخيار بشرط عدمه في متن العقد كذلك يسقط

ص: 28

بإسقاطه بعد العقد قبل تفرقهما و لكن المسقط الأعظم لهذا الخيار- هو التفرق من المجلس اي مجلس العقد سواء كانا مجتمعين فيه أو متفرقين في بناء أو صحراء متقاربين أو متباعدين فلو تبايعا واحدهما في مصر و الآخر في بغداد بالهاتف و نحوه كان لهما الخيار حتى يقوم أحدهما أو كل منهما من مكانه و كذا لو كان كل واحد منهما على مركوب من دابة أو سفينة أو سيارة و جرى العقد بينهما فالخيار ثابت لهما حتى يصدق عرفا افتراقهما و لكن العبرة بالتفرق الاختياري لا القهري فلو فرق بينهما ظالم قهرا فان منعهما أيضاً من التخاير لم يسقط خيارهما الى ان يزول القهر عنهما فاما ان يفسخا العقد حينئذ أو يمضياه و ان لم يمنعهما و تفرقا بدون فسخ لزم العقد و سقط الخيار و لو أخذ أحدهما قهراً مع منعه و بقي الآخر في مجلس العقد فهل يبقى خيار كل منهما أو يزول خيارهما معا أو يبقى خيار المقهور دون الآخر وجوه أو أقوال أقربها الأول و لو كان الموجب و القابل واحداً فالمدار لو قلنا بثبوت الخيار و عدم انصراف الدليل عن مثله على قيامه من مجلس العقد، اما لو عقد و هو باق في مكانه فله ان يفسخ ان كان ذا سلطة على العقد و الفسخ هذه نبذة يسيرة من خيار المجلس و احكامه و اختلاف الفقهاء فيه و لعلماء الإمامية فيه أبحاث طويلة و تحقيقات جليلة، لا مجال لسردها في هذا المختصر

ص: 29

ص: 30

الغالب ان الحيوان مما يشترى لا مما يشترى به و على كل فأصالة اللزوم في العقود تقضي بعدم ثبوت هذا الخيار لبائع الحيوان بغيره و الاخبار غير واضحة فيه ان لم تكن واضحة بخلافه و حكمة هذا الجعل و التشريع لا تقتضيه فإن الحكمة في هذا الحكم ان خيار المجلس لما كان عادة لا يكفي للاطلاع على خفايا مزايا الحيوان و خصوصيات صفاته فإن مشتري الفرس مثلا لا يمكنه الاطلاع عادة على كونها حرونة أو ذلولا و صعبة القياد أو سهلة إلى كثير من أمثال هذا الا باختبارها في ركوبها و الغارة عليها و لا يعرف مقدار أكلها و صبرها عن الماء الا بيومين أو ثلاث على الأقل فلذلك جعل الشارع في الحيوانات أعم من الإنسان كالعبد و الجارية أو غيره من أنواع الحيوان خيارا زائداً على خيار المجلس افساحا في المجال لكشف الحال و تفصياً عما يوجب الندم و تداركا لما يخشى من التورط و هذا كله إنما يأتي في من انتقل اليه الحيوان لا من انتقل عنه و لا يذهب بك الوهم الى ان خيار العيب يغني عن هذا الخيار فإن القضية هنا ليست قضية عيوب أو نقص في الخلقة بل قضية أوصاف تختلف بها الرغبات حسب اختلاف المشارب و الأذواق فرب شخص يرغب في الجارية السريعة الانتباه مثلا و رب أخر يكره ذلك و هكذا و النظائر كثيرة و قد اختلفوا في ان مبدأ هذا الخيار من حين العقد أو من حين التفرق و على الأول فلو مضت ثلاثة أيام و لم يفترقا زال خيار الحيوان و بقي خيار المجلس و على الثاني لو افترقا بعد ثلاثة أيام كان له ثلاثة أخرى

ص: 31

و على الأول يكون قد انتهى الخيار ان و ظاهر الأدلة قد يلوح منها الأول و الاعتبار أدل على الثاني. و يسقط هذا بشرط سقوطه في متن العقد و بإسقاطه بعد العقد و بالتصرف الدال على الرضا بالعقد و إمضائه لا مطلق التصرف، و الفروع هنا أيضاً كثيرة و المباحث واسعة و فيما ذكرنا مع اختصاره كفاية.

ص: 32

تتذكر ما مرت الإشارة إليه سابقاً من ان الخيار في العقد ليس معناه توقف العقد في تأثيره الملكية و النقل على انقضاء زمن الخيار كما قد ينسب الى بعض أعاظم علمائنا وفقا لبعض علماء الجمهور بل المتفق عليه عندنا ان العقد الصحيح إذا وقع انتقل المبيع إلى المشتري و الثمن إلى البائع غايته ان صاحب الخيار له ان يفسخ هذا العقد و يحله فتعود ملكية كل مال الى صاحبه و عليه يترتب النماء و المنافع في المدة بين العقد و الفسخ فان نماء المبيع تلك المدة إلى المشتري و نماء الثمن فيها للبائع، نعم لو اشترط كل منهما خلاف ذلك و ان تكون منافع كل مال لصاحبه الأول فيكون كما لو باعه- مسلوب المنفعة تلك المدة أمكن الجزم بالصحة و سيأتي في مادة (308) ما ينافي ما ذكرناه من كون العقد التام هو المؤثر و (ثانياً) ان مدة الخيار يجوز ان تتصل بالعقد فيشترط الخيار له من حين العقد إلى سنة، و يجوز ان تنفصل فيشترطه في شهر بعد سنة من العقد و لا مانع من صيرورة العقد جائزا بعد لزومه فان الشروط تعمل أكثر من هذا، و «ثالثاً» يجوز ان يشترطا الخيار لواحد منهما أو لكليهما أو لأجنبي معهما أو مع أحدهما على نحو الاستقلال أو الاشتراك أو المؤامرة أي يكون الشرط ان له الأمر بأن يفسخا أو يمضيا لا ان يكون له ذلك بنفسه و الى بعض هذا أشارت (المجلة) في مادة (300) يجوز ان يشترط الخيار بفسخ البيع أو إجازته مدة معلومة لكل من البائع و المشتري أو لأحدهما دون الآخر، و أهم ما في هذه المادة هو لزوم كون مدة الخيار معلومة بعدد الأيام أو الأشهر أو السنين فلو لم يعين بطل الخيار

ص: 33

بل ربما يقال ببطلان العقد أيضاً كل ذلك للغرر و بيع الغرر باطل قطعاً و ما يقال من ان الغرر موضوع عرفي و ترى العرف بالوجدان يؤجلون ديونهم و كثيراً من معاملاتهم الى الحصاد و موسم التمر أو الرز أو غيرهما و لا يعدونه غرراً و تقدم العقلاء على مثله في الكثير من المقامات مدفوع بان المعلوم من مجموع الأدلة الشرعية ان الشارع لا يصحح المعاملات التي يدخلها مثل هذه الجهالة و يتطلب المعلومية الحاسمة لكل مواد احتمال التشاح الخصومة و ان أقدم عليها العرف تسامحاً منهم ثم يقعون في الخصومة و الندامة و بعد ذلك و قد نراهم يتشاحون في اليوم أو اليومين فضلا عن الشهر و الشهرين في انقضاء الخيار و بقائه و بقاء أجل الدين و انتهائه فهم يتورطون في البدء تسامحاً و يتشاحون في النهاية شحاً و حرصا و الشارع الحكيم لا يرضى بمثل ذلك و أحكامه مبتنية على الحكمة التامة، و المصلحة العامة، و اقدام العقلاء لا يخرجه عن كونه غرراً فإنهم قد يقدمون على الغرر استرسالا و تختلف مراتب العقول و لذا العاقل الرصين لا يقدم على مثل ذلك و كم للعقلاء العاديين من هفوات و خطيئات هي مثار الفتن و الخصومات و لعل هذا مراد جدنا (كاشف الغطاء) طاب ثراه حيث يقول «دائرة الغرر في الشرع أضيق منها في العرف» و الظاهر ان مراده أنها أضيق حكما و الا فالشارع لا يجوز اي غرر كان و العرف ما أكثر ما يرتكبون مواضع الغرر، نعم قد يتسامح الشارع في بعض المواضع التي يتسامح العرف بها أيضاً مثل اختلاف المكاييل و الموازين و الحبتين و الثلاث و أمثال ذلك مما لا يكون غالباً مثاراً للخصومة و التشاح

ص: 34

و لا يعتني بنقصه و زيادته الضئيلة عامة الناس فليس المدار على مطلق الجهالة بل الجهالة التي يتطرق منها احتمال الخصومة و الجدال و الا فإن مدة خيار المجلس مجهولة و لم تقدح جهالتها لأنها ليست مظنة للتخاصم و يؤيد ما ذكرنا من مداقة الشارع في موارد الجهالة و تشديده في اعتبار المعلومية خبر غياث «لا بأس بالسلم في كيل معلوم إلى أجل معلوم لا يسلم الى دياس أو الى حصاد» .. مع ان السلم الى الحصاد و الدياس هو المتعارف عند عامة الناس لا سيما الجاهلين بأحكام الشرع، و من هنا يتضح لك عدم الفرق في الحكم بالبطلان بين عدم ذكر مدة أصلا أو ذكر مدة غير معينة فيقول: بعتك و اشترطت الخيار لي أو بذكر مدة و لا يعينها أصلا فيقول اشترطت الخيار لي في مدة أو يعينها بصفة مجهولة كمجي ء الحاج و الحصاد و نحوها، و ذهب جمع من علمائنا إلى صحة الصورتين الأوليين و جعل مدة الخيار فيها ثلاثة أيام و ادعوا ورود الاخبار بذلك و لم يعثر الباحثون في كتب الحديث و المتخصصون بعلم الدراية و الرواية على خبر واحد فضلا عن الاخبار و لعل أولئك حملوه على خيار الحيوان المقدر في الأدلة بثلاثة أيام و هو قياس لا يعملون به سيما مع وضوح الفرق بين المقامين نعم ورد من غير طرقنا ان حنان بن منقذ كان يخدع في البيع لشجة اصابته في رأسه فقال له النبي صلى اللّٰه عليه و آله و سلّم «إذا بعت أو ابتعت فقل لا خلابة و جعل له الخيار ثلاثة أيام» و هو كما ترى ضعيف سنده و أضعف من ذلك دلالته فالأصح البطلان في الجميع.

اما المادة التي بعدها مادة (201) كل من شرط له الخيار في البيع

ص: 35

يصير مخيراً بفسخ البيع أو إجازته في المدة المعينة للخيار. فكأنها بيان لصحة جعل الخيار لغيرهما و كان يكفي عنها ان بضم إلى المادة المتقدمة لفظة «أو لأجنبي» و نحوها و لا حاجة الى عقد مادة مستقلة لها. و الخيار المجعول بالشرط للأجنبي تابع لجعلهما في الكم و الكيف و سائر الجهات على نحو الأصالة في نفسه أو الوكالة عنهما أو إصدار الأمر عليهما أو على أحدهما مع اعلامهما أو إعلام أحدهما بل حتى مع عدم علم كل واحد منهما بحضورهما أو حضور أحدهما أو حضور شخص آخر أو أشخاص أو عدم حضور أحد، و كما يحصل الفسخ بالقول كما في مادة «302» يحصل بالفعل أيضاً كما لو باع البائع المبيع أولا لشخص آخر مع قصد الفسخ و الا كان لغواً كما في مادة «303 و 304» و لا نمنع الزيادة المتصلة من الفسخ طبيعية كانت كالسمن و طول القامة و قوة البدن أو غير طبيعية كالصبغ و غرس الأشجار و نحوها.

نعم لو فسخ البائع مثلا كان للمشتري قلعها أو أخذ ثمنها من الفاسخ اما المنفصلة فقد عرفت ان نماء المبيع قبل الفسخ للمشترى و نماء الثمن للبائع و إذا أجاز في البعض و فسخ في الآخر كان له خيار تبعض الصفقة.

ص: 36

ص: 37

ان التلف في زمن الخيار ممن لا خيار له، فلو كان الخيار للبائع فقط و تلف المبيع في يد المشتري فان تلفه يكون على المشتري، و قد ثبت هذا الحكم على خلاف القواعد بالنص الخاص و لا محيص من حمله على ان التلف يكشف عن تحقق الفسخ القهري قبله فيرجع ملكية المبيع إلى البائع و يكون مضموناً على المشتري بمثله أو قيمته و يأخذ ثمنه الذي دفعه و هذا تكلف و تعسف ألجأنا توجيه الدليل اليه، و لعل أرباب (المجلة) تبعاً للحنفية و غيرهم لما وجدوا ان ضمان الشي ء للغير لا يجتمع مع ملكيته و كيف يمكن كون العين ملكاً لإنسان و هو يضمن مثلها أو قيمتها لغيره لذلك التزموا في قضية التلف في زمن الخيار ان المبيع مثلا لم ينتقل عن البائع إذا كان له خيار بل هو معدود في أمواله و لهذا يضمنه المشتري لو تلف في يده و يدفع للبائع المثل أو القيمة، و لكنهم بهذا التدبير فروا من سيّئ الى أسوء و هو التزام كون العقد غير مؤثر مع انه عقد جامع للشرائط، فاقد للموانع بل و أسوء من هذا أيضاً هو ان العقد الواحد حينئذ يؤثر من ناحية و لا يؤثر من أخرى، فإن الثمن يخرج من ملك المشتري الذي لا خيار له و يدخل في ملك البائع و لكن المبيع لم يخرج من ملك البائع فوقعوا في ثلاث مخالفات، عدم تأثير العقد الصحيح، و تأثيره من جهة دون اخرى، و اجتماع العوض و المعوض في ملك شخص واحد و هو البائع، فإنه ملك الثمن و المثمن أيضاً باق في ملكه أو بقاء المال بلا مالك ان قلنا بخروج الثمن من ملك المشتري الذي لا خيار له و عدم دخوله في ملك البائع كما قال به بعض فقهائهم خلافا لصريح (المجلة)

ص: 38

و على كل حال فلا دخل لهذا بقضية بقاء المبيع على ملك البائع الذي له الخيار بعد صدور العقد الصحيح منه الذي هو حسب الفرض سبب تام للنقل و الانتقال كما مر توضيحه قريباً فليتدبر.

اما فقهاؤنا فقد عالجوا القضية بما أوردناه لك من الالتزام بالانفساخ القهري في توجيه الدليل قالوا «ان العقد يفيد الملكية للبائع ذي الخيار بالنسبة إلى الثمن و للمشتري الذي لا خيار له بالنسبة إلى المثمن على حد سواء و لكن لو تلف المال في يد من لا خيار له- أي المشتري- مثلا سقط خيار البائع و كشف التلف بحكم قاعدة (التلف في زمن الخيار ممن لا خيار له) عن الانفساخ القهري و رجوع المبيع الى ملك البائع قبل التلف آناً ما فيكون تلفه بيد المشتري مضمونا عليه و يدفع للبائع المثل و القيمة و يسترد ثمنه المسمى بحكم الفسخ المفروض و هكذا الكلام في عكسها و كون الخيار مختصاً بالمشتري و تلف الثمن في يد البائع و هذا كما قلنا لا يخلو من تعسف و لكن لا محيص منه و هو أهون بكثير مما التزم به أرباب (المجلة) تبعاً لفقهائهم و من هذا البيان كله اتضح الكلام في مادة (309) إذا شرط الخيار للمشترى فقط خرج المبيع من ملك البائع و صار ملكاً للمشتري فإذا هلك المبيع في يد المشتري بعد قبضه أو هلك في يد البائع بعد ان قبضه منه المشتري و أودعه عنده يلزمه أداء ثمنه المسمى للبائع فإن المبيع لما استقرت عليه ملكية المشتري لعدم خيار للبائع كان تلفه عليه و يدفع للبائع الثمن المسمى، جريا على مقتضى العقد، هذا على طريقة القوم و لكن مقتضى قاعدة (ان التلف في زمن الخيار ممن لا خيار له) كون

ص: 39

التلف هنا على البائع الذي لا خيار له و يسترد المشتري منه الثمن المسمى كل هذا في التلف السماوي، اما إذا كان بإتلاف فالمتلف ان كان هو البائع و هو صاحب الخيار فهو في الحقيقة تصرف عملي، و فسخ فعلي فيجب عليه ان يرد الثمن المسمى إلى المشتري، و ان كان الخيار للمشتري فخياره باق ان شاء فسخ و استرد المسمى من البائع و ان شاء أمضى و أخذ المثل و القيمة منه، و ان كان المتلف هو المشتري و الخيار له فقد أسقط خياره بإتلاف العين و لزم العقد و استقر ملك البائع للمسمى و ان كان الخيار للبائع فهو أيضاً على خياره فان فسخ رد المسمى و أخذ المثل أو القيمة و ان أمضى استقر له ملك المسمى و ان كان المتلف أجنبيا بقي الخيار لصاحبه فان كان هو البائع و أجاز ملك المسمى و رجع المشتري بقيمة المبيع على الأجنبي و لو فسخ رد المسمى إلى المشتري و رجع بالقيمة و هل يرجع بها على الأجنبي أو على المشتري أو يتخير وجوه يظهر مداركها بالتأمل كما يظهر الحال لو كان صاحب الخيار هو المشتري فسخ أو أجاز.

ص: 40

أصحابنا في المقام مختلفة بين من يظهر منه التعميم و بين مصرح بالتخصيص و بين متوقف، و بالرجوع الى الاخبار التي تحصلت منها القاعدة يترجح منه عدم التعميم

ص: 41

ص: 42

على البائع أن يفسخ و يرجع الى الإقالة فان لم يفعل تسلط المشتري على الفسخ و حاصل الفرق بين هذا البيع الخياري و شرط الخيار المعروف أي المطلق هو أن المشتري في شرط الخيار يفسخ فيسترد الثمن و هنا يرد الثمن فيفسخ فالرد هنا سبب الفسخ و الفسخ هناك سبب للرد فتدبره، و في هذه الرشفة من خضم مسائل هذا البحث كفاية عن الخوض في لججها الزاخرة اما تصويره و حقيقته عند القوم فسيأتي إن شاء اللّٰه.

ص: 43

لحصولها أو عدمه أصلا مثلا لو اشترى أرضا بداعي جعلها بستاناً يتخيل أنها صالحة لذلك فتبين انها لا تصلح إلا للزراعة لم يكن له حق الفسخ بخلاف ما لو شرط ذلك في متن العقد و قال اشتريتها بشرط صلاحيتها للبستان فان له خيار تخلف الشرط لو ظهر عدم صلاحيتها لذلك و دليله أدلة الشروط مثل (المؤمنون عند شروطهم) و غيره مما يدل على وجوب الوفاء بكل شرط مقدور لا يخلف كتاب اللّٰه و لا ينافي مقتضى العقد و نظراً لكون المقام يتأسس على دعائم الأوصاف و الشروط و في من مباحث المعاملات المهمة و لم أجد حسب ما وقفت عليه من كتب الفريقين من أعطاها حقها من البحث و التحقيق و وصل الى محدد الجهات من تخومها الشاسعة و دل على عروة اتصالها بالعقود و مكانتها منها و كيفية ارتباطها بها و الفرق بين الاولى و الثانية فنقول و اللّٰه المستعان بلطفه.

ان الأوصاف هي عبارة عن الأعراض القائمة بموضوعاتها الخارجية التي يعبر عنها الحكماء بما يكون وجودها في أنفسها عين وجودها في موضوعاتها المستقلة في أنفسها و ذلك كالكميات و الكيفيات من عوارض الأجسام و كالملكات و السجايا و الأحوال من عوارض النفوس و المدارك أما الشروط التي تستعمل في هذه المسارب و تقرن بالعقود و الأوصاف فيراد منها تارة المعنى الأعم من الأوصاف و الأحوال و المبادي و الافعال و الغايات و أحوال الغايات و النتائج، و أخرى المعنى الأخص أعني خصوص الاعمال، و قد مرت الإشارة في أوائل (الجزء الأول) الى ان هذه الأوصاف هي الدواعي و البواعث إلى الرغبة في اقتناء موصوفاتها

ص: 44

و هي و ان كانت لا تقابل بالاعواض و لكن باعتبارها تختلف الاعواض زيادة و نقصاً بل بالنظر إليها تبذل الأعواض في الأعيان فالدار انما تشتريها باعتبار صلاحيتها للسكنى و الدابة للركوب أو النسل أو المنافع الأخرى من الصوف أو اللبن و لو تجردت عن كل ذلك لم تبذل بإزائها أي ثمن و لا تنبعث بك الرغبة إلى أخذها و لا مجانا و هكذا جميع الموجودات انما تنبعث الرغبات إليها بالنظر الى صفاتها و حالاتها لا بالنظر الى ذاتها و هذه الأوصاف التي هي ملاك المالية و منشأ حصول الرغبات في الجدة و الملك قد تذكر في العقد على العين التي انبعثت الرغبة إليها باعتبار تلك الأوصاف و قد لا تذكر فان لم تذكر في العقد كانت دواعي صرفة و أغراضاً مجردة لا أثر لتخلفها و عدمه لا في خيار العقود و لا غيره (و إنما يحرم الكلام و يحلل الكلام) و ان ذكرت في متن العقد على نحو الشرطية أو على نحو التقييد فقد صارت جزء من المعاوضة الخاصة بمعنى ان الالتزام الخاص الوجداني الذي أنشأه العاقد قد تعلق بالمعاوضة بين المالين الخارجين و هما الدرهم و هذا الثوب المخيط أو العبد الكاتب مثلا و ليست الكتابة و الخياطة هنا قد التزم بها بالتزام لنفسها بل بنفس الالتزام المتعلق بالمعاوضة الذي حصل بنفس العقد فلزوم مثل هذا الوصف أو الشرط لا يحتاج الى التمسك بعموم (المؤمنون عند شروطهم) بل يكفي فيه عمومات أدلة البيع و وجوب الوفاء بالعقود و ليس مفاد العقد فيما نحن فيه الا تمليك المبيع المعين بالعوض المعين اى التزام البائع للمشتري بتمليك العبد و كونه كاتبا أو كون الثوب مخيطاً فإذا انكشف

ص: 45

عدم تحقق الوصف لم تبطل المعاوضة من رأس لأنها بين المالين المشخصين و هما حاصلان موجودان و انما يبطل اللزوم و وجوب الوفاء بالعقد لأنه إنما وقع على تلك الكيفية الخاصة أعني مبادلة المالين و كون أحدهما بتلك الصفة الخاصة لا على نحو التقييد الوحداني و لا على نحو الالتزام الاستقلالي حتى يبطل على الأول بقاعدة (المقيد عدم عند عدم قيده) بلحاظ البساطة و يكون التزاما ثانيا على الثاني بل على نحو الالتزام أو وحدة الالتزام و تعلقه بأمرين كوحدة الدال و تعدد المدلول، و وحدة الإشارة و تعدد المشار اليه و مع تخلف أحدهما لا تبطل الدلالة على الآخر. نعم حيث ان وجوب الوفاء ورد على ذلك العقد الخاص و بعد زوال الخصوصية لا يبقى وجوب الوفاء و لكن المعاوضة التي حصلت في ضمن ذلك العقد لا داعي لبطلانها بعد تحقق أركانها، فتبقى جائزة و أمرها إلى المتعاقدين أو الى من له الشرط فسخاً و إمضاء. و رفعاً و إبقاء، و معنى رضا المشتري بغير الكاتب أو غير المخيط إسقاط حقه من الوصف الذي التزم له البائع به و قضية الشروط و الأوصاف في الاعراض تشبه قضية تبعض الصفقة في الأعيان فيكون كالتزام جديد بينهما يجب الوفاء به و لذا ليس له الفسخ بعد الرضاء و إمضاء العقد، و أما الإشكال بأنه لا معنى لتعلق الالتزام بالوصف في العين الشخصية لأنه اما حاصل فلا معنى لتحصيل الحاصل أو معدوم فيستحيل الالتزام بوجوده حين العقد، فمدفوع بان الالتزام هنا ليس بمعنى فعله و تحصيله بل بمعنى كونه في العهدة يعني ان البائع يجعل على عهدته كون الوصف حاصلا في الخارج متحققاً في الموصوف و أثر

ص: 46

هذا الالتزام يظهر فيما إذا انكشف عدم تحققه بتسلط المشتري على الفسخ و يستحق استرجاع ثمنه و لا حق له بمطالبة الأرش لما عرفت مكرراً من ان الأوصاف لا تقابل بالاعواض و ان زادت بها قيمة العين بل هي قوام القيمة، أما العيوب و أخذ الأرش لها فذاك أمر آخر سيأتي تحقيق الكلام فيه إن شاء اللّٰه.

هذا كله في الأوصاف بمعنى الإعراض، اما الافعال و الغايات و هي الشروط بالمعنى الأخص كما لو باعه العبد و اشترط عليه ان يعتقه أو شرط عليه انعتاقه أو باعه الدار و اشترط عليه ان يملكه الكتاب أو يكون الكتاب ملكاً له فحقيقتها انها التزامان في عقد واحد و بعبارة أجلى ان الألفاظ حينئذ قد دلت على التزام عقدي و التزام شرطي فالشرط في ضمن العقد مثل قوله بعتك الدار و اشترطت لك ان أهبك الكتاب عبارة عن التزامين مختلفي الأسلوب و الصورة متحدي الجوهر و الحقيقة بخلاف الوصف فإنه التزام واحد بأمرين و لما كان الشرط التزاماً خارجا عن العقد لم يكف في لزومه ما دل على وجوب الوفاء بالعقد بل كانت قاعدته التي يعتمد عليها أدلة الشروط مثل (المؤمنون عند شروطهم) و بناء العقلاء و أمثالها، و هو و ان كان خارجاً عن الالتزام العقدي الا أنه مرتبط به أشد الارتباط و أثر هذا الربط ان العقد اللازم بدون حصول الشرط يعود جائزا،،، و سر ذلك ان لزوم العقد وقع منوط بحصول الشرط و مع عدم حصوله ينتفي لزومه و وصفه لا حقيقته و ذات و مرجع هذا التقييد في الحقيقة إلى تعليق لزوم العقد على حصول الشرط

ص: 47

و أدلة الشروط تقضي بلزوم هذا القيد و وجوب الوفاء به تكليفاً و وضعاً فلو امتنع من عليه الشرط من الوفاء به أو تعذر الشرط عليه كان لمن له الشرط ان يفسخ لارتفاع اللزوم بارتفاع قيده. و لو لا هذه النكتة الدقيقة و السر العميق لكان مقتضى القواعد بادئ بدء ان يبطل العقد بتمامه عند عدم حصول شرطه لأنه وقع على المجموع المركب و الكل ينتفي بانتفاء بعض اجزائه فهو نظير الشرط في باب العلل و الأسباب حيث يقولون (المشروط عدم عند عدم شرطه) و لكن من ذلك الطريق الدقيق و الوجه اللامع حكمنا مع ارتفاع الشرط ببقاء العقد الذي حقه ان يرتفع بارتفاعه و يبطل ببطلانه، و من هنا جاز ان نقول ان فساد بعض الشروط لا يستلزم فساد ما أنيطت به من العقود لأن الشروط التزامات ثانوية في التزامات العقود فالعقد و الشرط من حيث الالتزام لا هو هو و لا منفصل عنه بل متعلق فيه و مرتبط به أشد الربط،، ثم ان كان الشرط فعلا من الافعال وجب إيجاده و ان كان غاية و نتيجة كشرط صيرورة العبد حرا و الكتاب وقفاً و الدار لك ملكا و قلنا بصحة مثل هذه الشروط وجب الالتزام بتحققه و ترتيب آثاره و يكون العبد حراً كما لو أعتقه بالصيغة المخصوصة، لا ان يملك و يعتق و يوقف و مثل هذه الشروط لا يتصور تخلفها مع قابلية الموضوع نعم تخلفها يكون بنحو آخر، و لبعض اعلامنا المتقدمين كلمة في هذا البحث لعلها تشير الى بعض ما ذكرنا حيث يقول (و اشتراط ما سيوجد أمر منفصل عن العقد و قد علق عليه العقد) اهو لعل المراد علق عليه لزوم العقد و الا فالتعليق

ص: 48

في العقود مبطل عند علمائنا كلمة واحدة، فلا جرم ان المراد تعليق لزوم العقد و كثيراً ما يعبرون عن اللزوم بالعقد لارتباطهما و تلازمهما في الغالب خصوصاً في البيع.،،. و كان حق هذا البحث ان يذكر في مباحث الشروط و لكن ذكر الأوصاف التي تقابل الشروط سحبنا اليه (و الألماس يتلألأ إنما وضع) ليس مكان أحق به من مكان، فتدبره و اغتنمه فإنك لا تجد هذه الرقائق في غير هذه المهارق و المنة للّٰه وحده.

و نعود الى بحث المادة التي في متن (المجلة) إذ تقول-: إذا باع بوصف مرغوب فظهر خالياً كان المشتري مخيراً إلخ .. و أقول لملك تفطنت الى ان قضية الأوصاف لا دخل لها بالوصف المرغوب ان كان المراد المرغوبية عند النوع و في الغالب كما يظهر من تمثيلهم بالبقرة الحلوب فان باب الأوصاف و الشروط تدور مدار الرغبات الشخصية فقد يكون لإنسان غرض في الوصف الغير المرغوب عند العموم كما لو اشترط كون البقرة غير حلوب لانه يريدها للحرث أو السقي لا للبن و النسل مثلا فإذا ظهر انها حلوب كانت على خلاف رغبته و نقيض شرطه فلا يمكن إلزامه بها و قد التزم له البائع بغير هذا الوصف فلا محيص من ان يكون له الأخيار و مثل ذلك لو اشترى عبداً و اشترط كونه أميا و هو وصف غير مرغوب عند النوع فإن القراءة و الكتابة صفات كمال في العبد و غيره و لكنه يريده أميا كي لا يطلع على إسراره و مراسلاته فلو ظهر أنه يقرأ و يكتب كان له الخيار طبعا، فلا معنى بل لا وجه لتقييد الشروط و الأوصاف بكونها مرغوبة مع ان أدلة الشروط عامة و الاعتبار يساعد

ص: 49

على عمومها فافهم ذلك و تدبره، و التقييد بكونه (ليلا) غالبي لا احترازي فإن المدار في ثبوت الخيار على عدم علم المشتري ليلا كان الشراء أو نهارا

ص: 50

ص: 51

و ظاهر قوله فلا بيع بينهما بطلان البيع رأسا بعد الثلاثة و لكن العلماء اجمع الأمن شذ حملوه على ارتفاع لزوم البيع و قد قلنا انه كثيرا ما يعبر عن اللزوم بالبيع أو بالعقد للتناسب و التلازم الذي بينهما و الاعتبار و الحكمة من هذا الحكم تساعد على ذلك فإن إلزام البائع بالصبر و الانتظار مع ان المبيع عنده و في ضمانه و قد انتقل الى الغير و منافعه أيضاً للغير و لم يقبض الثمن ضرر و مشقة شديدة، و تدارك ذلك يحصل بجعل الخيار فان رأى من صالحه الانتظار، و إلا فسخ بالخيار، فما أكرمها من حكمة سامية و هذا الخيار لم أجده فيما وقفت عليه من كتب القوم و لم يعرفه فقهاء المذاهب على الظاهر، و العجب من (المجلة) و غيرها من مؤلفاتهم يذكرون مثل خيار النقد و الخيانة و نحوها التي ليست بشي ء و لا يذكرون مثل هذا الخيار الرصين، و في مؤلفات أصحابنا لخيار التأخير مباحث واسعة و تحقيقات جليلة.

ص: 52

مع ان الشرط للبائع على المشتري و ضرر الانتظار و الصبر عليه لا على المشتري و خيار المشتري الذي قد لا يفسخ و لا يؤدي الثمن بل يبقى على المماطلة لا يرفع ضرر البائع.

و (الحاصل) ان هذا كله مشوش مغشوش و خطأ في خطل لا جسم فيه و لا روح، و لا جوهر و لا معنى، و أعجب من ذلك كله مادة (315) إذا مات المشتري المخير بخيار النقد في أثناء مدة الخيار بطل البيع، فإنه إذا كان خياراً قاراً و حقاً ثابتاً، مثل خيار الوصف و الشرط فلما ذا لا ينتقل الى الوارث و على تقدير كونه وصفاً قائماً بذات المشتري لا يقبل الانتقال الى غيره مع انه ممنوع، فلما ذا يبطل البيع و لما ذا لا يكون لازماً و يؤخذ الثمن من التركة و ينتقل المبيع إلى الورثة كسائر أموال مورثهم فتدبر هذه النقوش و الرتوش جيداً.

ص: 53

اللهم الا تشابه الاسم فقط على انه فرق في الاصطلاح بين الخيار و التخيير فان الخيار المزبور عبارة عن تخيير البائع ان يدفع أحد الأشياء المعينة أو يتخير المشتري ان يأخذ ما شاء منها فأي ربط لهذا بقضية فسخ العقد أو إمضائه و لو صح لنا ان نعد هذا في الخيارات لصح لنا ان نعد من جملة الخيارات خيار الكفارة فإن المكلف بالكفارة مخير بين العتق و الإطعام و الصيام، و خيار المديون في أداء دينه و بائع الكلي مخير في دفع اي مصداق من مصاديقه. و هلم جرا الى ما لا يحصى و لا يعد، و هذه لعمر الحق مهزلة من المهازل عند أهل العلم المعقم و أرباب الفن الصحيح، و على كل، فان هذا تخيير لا خيار و لزوم في العقد لا جواز كما هو واضح لأول نظرة، هاك فانظر.

ص: 54

من عبدين باطل و ان تساويا في جميع الصفات و الحيثيات و لا يقول بصحته منا الا الشاذ النادر (ان كان) كل ذلك لانه غرر و بيع الغرر باطل و قد عرفت قريباً ان دائرة الغرر شرعاً أوسع منها عرفاً، بل الحق انهما متساويان و ليس للشارع في الغرر اصطلاح خاص و وضع جديد و لكن العرف يتسامحون فيرتكبون و الشرع لا يسامح و لا يتسامح، و سبق أيضاً ان المعلومية بالعين و المقدار و الوصف و الوجود و الحصول شرط في البيع مطلقاً، إذاً فهو مضافا الى أنه أجنبي عن أنواع الخيار بالمرة بيع فاسد عندنا ليس له أي أثر و اللازم ان يكون فاسدا عند أرباب (المجلة) أيضاً بمقتضى مادة (213) المتقدمة بيع المجهول فاسد الى آخرها و هو ينطبق على ما نحن فيه تماماً بملاك مطلق الجهالة و ان كانت هناك أشد، و لكنهم هنا حكموا بالصحة و رتب بعض الشراح على المشتري أحكاماً تسعة و على البائع سبعة مثل ما في مادة (317) يلزم في خيار التعيين تعيين المدة أيضاً، و مادة (318) من له خيار التعيين يلزم عليه ان يعين الشي ء الذي يأخذه في انقضاء المدة التي عينت و لا نجد فائدة في التعرض لباقيها بعد ان كان أصل خيار التعيين لا أصل له و هو عندنا كما عرفت بيع فاسد للجهالة و لا علاقة له بمسائل الخيار بتاً.

ص: 55

المنوال انعقد البيع و في انقضاء المدة المعينة يجبر المشتري على تعيين أحدهما و دفع ثمنه فلو مات قبل التعيين يكون الوارث أيضاً مجبوراً على تعيين أحدها و دفع ثمنه،،، و ليت شعري إذا كانت القضية بهذه الصورة و تنتهي إلى الجبر فأين الخيار؟

ثم إذا كانت مثل هذه الجهالة غير ضائرة في صحة العقد فتخصيص الجواز في القيميات تحكم لا وجه له و تخصيص بعضهم له بثلاثة أشياء فقط كما نقل بعض الشراح أيضاً لا وجه له.

ص: 56

في رجل اشترى ضيعة و كان يدخلها و يخرج منها فلما ان نقد المال صار الى الضيعة فقلبها ثم رجع فاستقال صاحبه فلم يقله فقال أبو عبد اللّٰه (ع) انه لو قلب منها و نظر الى تسعة و تسعين قطعة ثم بقي قطعة لم يرها لكان له فيها خيار الرؤية، اهو معلوم ان مورد هذا الخيار هو بيع العين الغائبة و قد عرفت في القواعد العامة- قاعدة- الوصف في الحاضر لغو و في الغائب معتبر- و ذكرنا هناك ان بيع العين الغائبة لا يصح الا بالوصف لرفع الجهالة كبيع الكلي في السلم و غيره و لو باع بغير الوصف كان البيع باطلا من أصله و لو باع بالوصف صح فان ظهر موافقاً لزم و الا كان له الخيار و من هنا يظهر لك الخلل في عبارة (المجلة) مادة (320) من اشترى شيئا و لم يره كان له الخيار الى ان يراه فإذا رآه ان شاء قبله و ان شاء فسخ البيع و يقال له خيار الرؤية فإنه ظاهر في صحة شراء شي ء بغير وصف و لا رؤية و هو قطعي البطلان حتى عندهم كما ذكروا في بطلان بيع المجهول و من الغريب حكمهم ان هذا الخيار لا يورث كما في مادة [321] خيار الرؤية لا ينتقل الى الوارث فإذا مات المشتري قبل ان يرى المبيع لزم البيع و لا خيار لوارثه.

لعمرك ان هذا من أحكام الجزاف القاسية التي لا يقبلها عقل و لا ذوق فضلا عن الشرع و كيف يلزم الوارث المسكين بمبيع ما رآه مورثه و لا كان لازما عليه فتجتمع على الورثة مصيبتان فقد مورثهم و إلزامهم بمال ربما لا يرغبون فيه و لا رغب مورثهم فيه و لا يكون من صالحهم كما لو كان قد اشترى ضيعة أو مزرعة أو نحو ذلك مما له شأن في نظم

ص: 57

حياتهم، و من هنا نقول- و حقاً نقول- انه لو كان الخيار في كل نوع من أنواعه لا يورث فهذا النوع أعني خيار الرؤية يجب ان يكون موروثاً كيف و قد عرفت ان جميع أنواع الخيارات موروثة لأنها بأجمعها حق مالي فيشمله دليل [ما ترك الميت من حق فهو لوارثه] ثم ان دليل خيار الرؤية و ان كان قد ورد في خصوص المشتري إذا اشترى ما لم يره أو ما تغير عما رآه و لكن الملاك يجرى حتى إلى البائع إذا باع ما لم يره ثم رآه على غير الوصف الذي وصفه هو أو وصفه الغير له، و لذا قال أكثر أصحابنا بعمومه للبائع و المشتري و هو معقول كالقول بشموله لغير البيع من عقود المعاوضات اللازمة مثل الإجارة و الصلح و القسمة و الخلع و غيرها و يجري في غير الموافق للوصف مطلقاً سواء كان أعلى أو أدنى لما عرفت من ان الرغبات و الحاجات يختلف الناس فيها أشد الاختلاف فإذا اشترى حنطة بصفة أنها حمراء أو سوداء ثم ظهرت بيضاء و هي أعلى لا يلزم بها لأن حاجته الخاصة ربما تكون في السوداء و مما ذكرنا تعرف الخلل في مادة (322) لا خيار للبائع و لو كان لم ير المبيع مثلا لو باع رجل مالا دخل في ملكه بالإرث و كان لم يره انعقد البيع بلا خيار للبائع.

ص: 58

بها الخيار بالوصف الذي يقوم مقام الرؤية فيصح معه البيع حتى مع عدم الرؤية و يدور الخيار مداره وجودا و عدما هو ما يوجب العلم بالشي ء و يرفع الجهالة عنه و الغرر و لا يرتفع الغرر من الأشياء الا بالاختبار و معرفة تحقق الغرض المقصود منها و الذي من أجله يتطلبه و يريد الحصول عليه و لما كانت المقاصد و الحاجات تختلف باختلاف الأجناس و الأنواع بل باختلاف كل صنف من كل نوع، مثلا البقر قد يريدها المشتري للذبح و الا كل فيختبر سمنها و قد يريدها للحرث فيعتبر قوتها و قد يريدها للحليب فيختبر درتها و اخلافها بل أوسع من ذلك رب أشياء لا يرتفع الغرر برؤيتها بالبصر بل لا بد من شمها كالعطر من المسك و العنبر و شي ء لا يكفي شمه كالسمن و الزبد و أمثالها بل لا بدّ من ذوقه أيضا و لو اشترى فارة مسك أو جونة عطر و لم يفتحها بل شمها و عرف وزنها و اشتراها (و لكن لم ير ما فيها ببصره) لم يكن له خيار الرؤية بدعوى عدم رؤية المسك بعينه فإن رؤية كل شي ء بحسبه و كثير من الأجناس لا يكفي رؤيتها و لا شمها و لا ذوقها بل لا بدّ من لمسها و كثير منها لا بد مع ذلك من كيلها و وزنها أو عدها و هكذا،،، فليس المراد بالرؤية خصوص المشاهدة ابصرية بل المراد الاختبار الرافع للجهالة و اختبار كل شي ء بحسبه، فإذا اشتريت حقة سمن رأيتها بعينك و لكن لم تذقها و لم تشمها كانت بحكم الشي ء الذي اشتريته بغير رؤية فلك الخيار بعد الاختبار إذا لم يكن موافقاً لمقصودك و كنت تريد مثلا سمن البقر فظهر أنه سمن الغنم فلك الفسخ و هذا باب واسع لا يمكن إعطاء الضابطة له الا بما قلنا

ص: 59

من أن المراد بالرؤية الاختبار و الاختبار يختلف باختلاف الأنواع و الأجناس بل و الأصناف و الأغراض فمن اشترى شيئاً أو باعه و قد اختبره بما يليق به من الاختبار الكاشف عن الغرض المقصود منه اي غرضه الخاص لا أغراض النوع و العامة فإن هذا كما عرفت لا يجدي في باب المعاملات فلا خيار له بعد ذلك و إذا لم يختبره بما يحق له من الاختبار كان له الخيار و هذا هو مراد أرباب (المجلة) و ان قصر التعبير عنه أو لا و لكن يتضح بقولها مثلا- الكرباس و القماش الذي يكون ظاهره و باطنه متساويين يكفي رؤية ظاهره و القماش المنقوش و المدرب يلزم رؤية نقشه و دروبه و الشاة المشتراة لأجل التناسل و التوالد يلزم رؤية ثديها و الشاة المأخوذة لأجل اللحم يقتضي حس ظهرها و اليتها و المأكولات و المشروبات يلزم ان يذاق طعمها فالمشتري إذا عرف هذه الأموال على الصورة المذكورة ثم اشتراها ليس له خيار الرؤية.

ص: 60

و نحوها فما يظهر مخالفاً له رده و استبداله و الا فله الخيار.

فان جميع هذه المواد يمكن ان تجمع في مادة واحدة موجزة، و لا حاجة الى الإكثار و التكرار.

ص: 61

الخيار كما في مادة (332) ثم ان الوكيل و الرسول ان كانا مفوضين على الرؤية و العقد و القبض سقط خيار الموكل برؤيتها و الا فلا- و لا وجه لاعتبار رؤية الأول دون الثاني كما في مادتي (333، 334) الوكيل بشراء شي ء و الوكيل بقبضه رؤيتهما كرؤية الأصيل ثم قال: الرسول من المشتري لأخذ المبيع و إرساله فقط لا تسقط رؤيته خيار المشتري، و الأصح ان المدار في الجميع على الاعتماد و التفويض و بدونه لا تجدي صرف الوكالة أو الرسالة فتدبره.

ص: 62

فكيف يسقط قبل تحققه و تحقق سببه و كذا لو أسقطه قولا فإنه لا يسقط لذلك الوجه بعينه، هكذا ذكر الأصحاب ملخصاً و يمكن ان يقال لا مانع من سقوطه بالمسقط الفعلي فضلا عن القولي حتى لو قلنا بان سبب الخيار هو الرؤية فإنه يكفي لصحة إسقاطه بالقول أو الفعل وقوع العقد على العين الغائبة الذي فيه استعداد للحوق الخيار بحصول سببه و هو الرؤية فاستعداد العقد لحصول سبب الخيار بعده كاف في صحة إسقاطه و يكون من قبيل الدفع لا الرفع، نعم لو شرط سقوطه في العقد كما لو قال: بعتك العين الغائبة الموصوفة بكذا و اشترطت عليك سقوط خيار الرؤية بطل الشرط قطعاً و لا يبعد بطلان العقد أيضاً فيكون من الشروط الفاسدة المفسدة و سر ذلك ان العقد على العين الغائبة المجهولة إنما صح بالوصف لها الرافع للغرر و الجهالة عنها و معنى اشتراط سقوط خيار الرؤية إسقاط حق الوصف و إلغاء أثره و هو الخيار فتكون النتيجة أنه باع عينا من غير مشاهدة و لا وصف و هو من أوضح مواضع البطلان بخلاف ما لو أسقطه بعد العقد قبل الرؤية فإن العقد وقع صحيحاً بالوصف و لم يقترن بما يبطله و كان فيه استعداد لإثبات حق و هو الخيار فلا مانع من إسقاط حقه فليتدبر و لم تذكر (المجلة) مسائل الاختلاف هنا مع انها جد مهمة فلو اختلفا في مخالفته الوصف و عدمها فقال البائع مثلا: بعتك الحنطة الحمراء، و قال المشتري بل البيضاء أو قال المشتري تغيرت الدابة عما شاهدتها، و قال البائع: لم تتغير فالقول قول البائع في المقامين اما الأول فلأن المشتري يريد ان يثبت له خيارا و الأصل عدمه، و اما الثاني فلذلك و لأصالة عدم

ص: 63

تغيرها فان التغير أمر حادث فإذا شك فيه فالأصل عدمه فليتأمل.

ص: 64

يؤخذ فيها البراءة من العيوب، فإذا انكشف وقوع العقد على غير السليم فقد تخلف الشرط و تخلف الشرط يوجب الخيار و عليه تحمل عبارة (المجلة)

ص: 65

موجباً للخيار.

الثاني-: ان يكون غير عالم بالعيب قبل العقد أو حين العقد أو قبل القبض فلو عقد عليه و هو عالم بعيبه أو قبضه مع علمه بالعيب فلا خيار.

الثالث-: ان لا يكون البائع قد برء من العيوب فلو برء و ظهر معيباً لم يكن للعيب أثر في الخيار.

الرابع-: ان يكون العيب يوجب نقص القيمة فلو كان لا يوجب نقصاً أو يوجب زيادة ففي كونه موجباً للخيار خلاف و الأقرب عدم الخيار.

الخامس-: ان يكون العيب مما لا يزول بسهولة فلو كان مثل الصداع الطارئ أو الحمى الخفيفة أو الدمل العادي لم يوجب الخيار السادس-: ان يعلم به حال وجوده فلو علم به بعد زواله لم يكن له اثر.

و قد اتفق فقهاء الفريقين أو أكثرهم على ان البراءة من العيوب تمنع من تحقق خيار العيب و يكشف هذا عن كون سبب الخيار هو نفس العيب لا ظهوره و انكشافه و ليس حاله حال الرؤية التي ذكروا انه لا يصح إسقاط خيارها في العقد أو بعده لأنها إسقاط ما لم يتحقق بعد و لا ينبغي الريب ان نفس الغبن و العيب أسباب للخيار بوجودهما الواقعي لا بالعلم بهما و انما العلم كاشف و طريق لا يترتب على الواقع أثره إلا به و لعل تعبير أكثر الفقهاء ان الخيار يثبت بظهور العيب ناظر الى ما ذكرنا لا الى كون الظهور هو السبب كما تخيله بعض و من هذا القبيل عبارة (المجلة) مادة (337) ما بيع بيعاً مطلقاً إذا ظهر به عيب قديم يكون

ص: 66

المشتري مخيراً ان شاء رده و ان شاء قبله بثمنه المسمى، ثم أنه لا إشكال في ان هذا الخيار كسائر الخيارات عبارة عن سلطنة على فسخ العقد و إبقائه و لكنه يمتاز بخصوصية عن اترابه و هي ان المشتري مثلا كماله الفسخ بالعيب و استرداد الثمن له الإمساك و المطالبة بالنقيصة اي التفاوت ما بين الصحيح و المعيب المعبر عنه في كتب أصحابنا (بالأرش) و هو في أصل اللغة دية الجراحات و استعمله الفقهاء في المال المأخوذ بدلا عن النقص المضمون في بدن أو مال و لم يقدر له الشارع مقداراً معيناً على خلاف في ذلك فالمشهور عند علمائنا ان العيب يوجب الخيار للمشتري في المبيع و للبائع في الثمن بهذا الترتيب 1-: الفسخ و التراد.

2-: الإمساك بالأرش.

3-: الإمساك مجاناً.

و خالفهم آخرون فقالوا: ليس لأحدهما المطالبة بالأرش مع إمكان التراد و انما تنتقل النوبة إلى الأرش إذا امتنع الرد لأحد الأسباب المانعة التي سيأتي ذكرها و هذا هو الظاهر من أكثر فقهاء المذاهب و عليه ينبغي ان تحمل عبارة (المجلة) و ان كانت مطلقة حيث يقول في آخر المادة و ليس له ان يمسك المبيع و يأخذ ما نقصه العيب ا ه ضرورة ان استحقاق المطالبة بالأرش اى النقيصة متفق عليه في الجملة و لكن بين قائل به مع إمكان الرد و بين من خصه بصورة الامتناع فإطلاق عبارة (المجلة) غير مراد كما نصت عليه مادة (250) الآتية من انه إذا تعذر الرد له

ص: 67

المطالبة بنقصان الثمن.

ص: 68

ثم نجد في النظرة الثانية ان من تلك الاجزاء أو الأوصاف ما لا ينفك عن تلك الحقيقة فكل فرد يوجد منها فإنما يوجد ملتئما من تلك الأمور و إذا خلا فرد من بعض تلك الاجزاء يعد عند العرف و العقلاء شاذاً و خارجا عن ناموس تلك الطبيعة فيعرف بذلك أن كل واحد من تلك الاجزاء هو من مقتضيات تلك الطبيعة و لوازم تلك الحقيقة بخلاف بعض الأجزاء التي قد توجد و قد لا توجد و عدم وجودها في بعض الافراد لا يوجب عده من شواذ الحقيقة و فلتأت الطبيعة و بذلك نعرف الأجزاء الأصلية أي ما تقتضيه الحقيقة و الماهية من الاجزاء الزائدة الفرعية التي يقتضيها وجود الفرد بشخصيته لا وجود الماهية من حيث هي فنقص جزء من هذه الاجزاء لا يعد عيباً و لا نقصاً في ذلك الفرد سواء زادت به القيمة أم نقصت بخلاف الاجزاء من النوع الأول فإن فقد شي ء منها يعد نقصاً و عيباً سواء زادت القيمة بنقصه أم نقصت فنقص القيمة أجنبي عن قضية العيب بالكلية، و هكذا الكلام بالنسبة إلى الأوصاف و الأحوال نوع منها لا تنفك افراد تلك الحقيقة عنه الا شاذاً نادراً فيحكم العرف بأنه من مقتضيات تلك الطبيعة و لوازمها، و نوع آخر قد يوجد و قد لا يوجد و حيث لا يوجد لا يعد الفاقد شاذاً خارجا عن ناموسها العام،،، مثلا:

ننظر في أجزاء الإنسان فنجد الشعر على العموم جزء منه لا تنفك افراد طبيعته عنه و لكنه في حاجبه و أشفار عينيه و نحوها جزء لازم في كل فرد الا الشاذ النادر، و أما في ناصيته من القذال أو الوفرة و نحوها فغير لازم يوجد في بعض الافراد و لا يوجد في بعضها و لا يعد فقده شذوذاً

ص: 69

و ليس الأنزع كفاقد شعر الحاجبين طبعاً، و من هنا نعرف ان فقدان شعر الناصية ليس عيبا لأنه ليس خروجاً عن مقتضى الطبيعة بخلاف الأخص الذي لا ينبت الشعر على بدنه و مثل ذلك في الأوصاف فإن أجسام البشر تقتضي حسب حقيقتها ان يكون للجسم لون واحد من بياض أو سمرة أو سواد فلو وجد فرد جسمه كان ملمعا بالبياض و السمرة مثلا كان خروجاً عن مقتضى الطبيعة كالبرص و البهق و نحوهما و هكذا في كل نوع من الأنواع و كل حقيقة من الحقائق لها اقتضاء خاص من حيث الأجزاء و الأوصاف نعم قد ينقلب الأمر و تنعكس القضية فتصير هناك حقيقة ثانوية وضعية تغلب على الحقيقة الأولية الطبيعية، مثلا- الغلفة (يعني عدم الختان) من مقتضيات طبيعة الذكور و من الاجزاء التي يولد الإنسان الذكر معها و لكن الوضع بل الشرع عند المسلمين اقتضى الخروج عن هذه الحقيقة (1)

ص: 70

فصارت الحقيقة الثانوية هي (الختان) و صارت الغلفة عيباً و يشهد لهذا التحقيق الرشيق من أخبار أهل البيت عليهم السلام- قصة القاضي ابن أبي ليلى- حيث جاءه رجل بخصم له فقال: ان هذا باعني هذا الجارية فلم أجد شعراً على ركبها (بفتح اوله و ثانيه- محل نبات الشعر من العانة) و زعمت انه لم يكن لها قط، فقال له ابن أبي ليلى: ان الناس يحتالون لهذا بالحيل حتى يذهبوه فما الذي كرهت، فقال له: أيها القاضي ان كان عيباً فاقض لي به، فقال حتى أخرج إليك فإني أجد أذى في بطني، ثم دخل بيته و خرج من باب آخر فانى محمد بن مسلم (هو من خواص أصحاب الصادق و أبيه الباقر سلام اللّٰه عليهما) فقال: أي شي ء تروون عن أبي جعفر في المرأة لا تكون على (ركبها) شعر، أ يكون هذا عيباً، فقال محمد بن مسلم. اما هذا نصاً فلا أعرفه و لكن حدثني أبو جعفر عن أبيه عن آبائه عن النبي صلى اللّٰه عليه و آله و سلّم أنه قال (كلما كان في أصل الخلقة فزاد أو نقص فهو عيب) فقال ابن أبي ليلى. حسبك هذا- فرجع الى القوم فقضى لهم بالعيب، ا ه.

و كل هذه الاعتبارات و المعاني حقائق قائمة بنفسها ليس لزيادة القيمة و نقصها دخل في صدق كونه عيباً أو غير عيب، أ لا ترى ان الحب اي قطع آلة التناسل عيب بلا ريب لأنه خروج عن مقتضى حقيقة الإنسان الذكر و مع ذلك فهو مما يزيد قيمة المملوك قطعاً و لكن ذلك لا يخرجه عن كونه عيباً يوجب الخيار مع عدم العلم غايته انه لا موضع لطلب الأرش هنا إلا بتكلف ربما يأتي محل ذكره، و على كل حال فجعل

ص: 71

ضابط العيب هو زيادة القيمة و نقصها و ان شاع في كلمات كثير من فقهاء الفريقين و لكنه من الأوهام الشائعة و بعيد عن الحقيقة أشد البعد و قد عرفت ان جميع الصفات الكمالية وجودها يزيد في القيمة و عدمها ينقصها طبعاً، و ليست هي بعيوب قطعاً.

ص: 72

ص: 73

ص: 74

التلف أو ما بحكمه بل لو انتقل الى الغير أو انعتق العبد قهراً فلا رد لعدم قيام العين فان الظاهر منه اعتبار بقائها على ملك المشتري، نعم يمكن الحاقه بالتصرف لا بالتلف و على كل فلو عاد الى ملك المشتري فالظاهر ان الخيار لا يعود بقاعدة (الساقط لا يعود) و قيل يعود و لا يخلو من وجه ثم ان الأصحاب اتفقوا على ان وطئ الجارية عيب يمنع من الرد بالعيب القديم و الأصل في ذلك أخبار خاصة منها خبر طلحة قضى أمير المؤمنين عليه السلام في رجل اشترى جارية فوطئها ثم رأى فيها عيباً قال: تقوم و هي صحيحة و تقوم و بها الداء ثم يرد البائع على المبتاع فضل ما بين القيمتين، و في أخرى. كان القضاء الأول في الرجل إذا اشترى الأمة فوطئها ثم ظهر على عيب ان البيع لازم و له أرش العيب، و استثنوا من هذا- الحامل- فان الحمل عيب ترد به الأمة فلو وطئها و هي حامل جاهلا أو مطلقا بردها مع نصف عشر قيمتها النكاحه إياها، و في أخرى عشر قيمتها، و تحمل على البكر حيث يتحقق الحمل مع البكارة كما قد يتفق و يشهد له رواية ثالثة. ان كانت بكراً فعشر قيمتها و ان كانت ثيبا فنصف عشر قيمتها، و ربما يخص ذلك بالحامل من مولاها فإنها أم ولد تشبثت بالحرية فلا يجوز بيعها و التفصيل موكول الى محله.

ص: 75

أثناء خيارهما و على جميع التقادير فاما ان يكون حدوثه بآفة سمائية أو بمباشرة بشر اما البائع أو المشتري أو أجنبي و يظهر حكم عامة هذه هذه الصور مما تقدم، و المقصود بالبيان هنا ان خصوص العيب الحادث عند المشتري بعد قبضه و انقضاء خياره مانع من الرد بالعيب المقارن للعقد سواء حدث في حينه أو قبله، و لكن إذا كان العيب من فعل البائع أو أجنبي فهو مضمون عليه لا على المشتري و لا فسخ بل يستحق المشتري أرش العيب، و المراد هنا بالعيب الحادث المانع من الرد- هو الأعم من العيوب الموجبة للأرش الموجبة للخيار حسب ما سبق و من التغيرات الحسية و المعنوية الموجبة نقصا في المالية- فمثل تبعض الصفقة و نسيان العبد الكتابة و خياطة الثوب و صبغه و قطع الأخشاب كلها مانعة من الرد ان أوجبت نقصا في المالية و ان لم تكن عيوباً اصطلاحية أو عرفية إلا إذا قلنا بان العيب مطلقاً هو ما يوجب نقص قيمة أمثاله لو لا هذا الوصف و على كل فهي كما عرفت مانعة من الرد اتفاقاً الا ما نسب الى الشيخ المفيد قدس سره من ان العيب الحادث لا يمنع الرد مطلقاً و هو خلاف المتفق عليه عند أصحابنا بل و عند أكثر فقهاء الجمهور.

نعم لو رضي البائع به على عيبه فلا إشكال لأن الحق بينهما فإذا تراضيا فلا مانع،،، هذا لب ما ينبغي ان يقال في مسقطات الرد.

ص: 76

الأرش لا يمكن لاستلزامه الربا و اجازه بعض فقهائنا و نسبه الى بعض الشافعية بدعوى ان عدم الزيادة انما تعتبر في المتماثلين في ابتداء العقد و الأرش غرامة شرعية لا تقدح في العقد السابق حتى تغالى فجوز أخذ الأرش من جنس العوضين فضلا عن غيره و هو محل نظر فإن الأرش تدارك وصف الصحة فهو كجزء من المبيع و لذا قالوا: الأوصاف أجزاء عقيلة، اللهم الا ان يقال ان الشارع في الربويين قد ألغى وصف الصحة فصار سواء وجوده و عدمه و لذا لم يجوز وزنة ردية بنصف وزنة جيدة و ان تساويا في القيمة و إذا سقط وصف الصحة شرعا فليس الأرش سوى حكم خارجي، و المسألة معقدة و قد التبس في المقام العيب و الصحة بالجودة و الرداءة، و هي محتاجة إلى ضرب آخر من التحقيق لا يتسع له المجال

ص: 77

المشتري لم يسقط ضمان البائع و ان توهم البعض ذلك، و لا ريب ان القدر المعلوم من صحة البراءة من العيوب السابقة على العقد، اما المتجددة الموجبة للخيار كالعيوب الحادثة قبل القبض أو الحادثة في العبد إلى سنة فيشكل صحة البراءة منها لأنها إسقاط ما لم يجب و يمكن تصحيحها بان العقد يقتضي الخيار عند حصولها و يكفي لصحة الاسقاط وجود المقتضي فليتأمل.

ص: 78

ص: 79

(7) العلم بالعيب قبل العقد (8) برأيه البائع من العيوب في متن العقد.

(9) قبول المشتري بكل عيب في متن العقد.

(10) زوال العيب قبل العلم به (11) التصرف في المعيب الذي لم ينقص العيب قيمته.

(12) حدوث العيب في المعيب الذي لم ينقصه العيب.

(13) تأخير الأخذ بالخيار فسخاً أو أرشاً أو إمضاء.

و الى بعض هذه المسقطات أشارت (المجلة) في مادة (341) المتضمنة ان قبول المشتري مسقط و مادة (342) المتضمنة برأيه البائع و مادة (343) هي عين مادة (341) و ان تضمنت عدم سماع دعواه بعد قبوله بالمعيب و مادة (344) المتضمنة ان التصرف بعد العلم بالعيب مسقط للخيار و مادة (345) المشتملة على بيان ان حدوث العيب الجديد عند المشتري يسقط الخيار بالعيب القديم، فانتصرت على ذكر أربعة من المسقطات (القبول، البراءة، التصرف، حدوث العيب الجديد) و أهملت ذكر تسعة على أن الذي ذكرته لم تميز فيه بين مسقط الرد فقط من مسقط الأرش أو مسقطهما معاً، و هذه ومضة مما ذكره أصحابنا في هذا المقام ليس لنا فيه الا طرافة البيان و حسن التحرير.

ثم ان التصرف كما أشرنا إليه سواء كان موجباً للتلف الحقيقي أو الحكمي أم لا، و سواء كان دالا على الرضا أم لا، لا يوجب الا سقوط الرد و له المطالبة بالأرش فما في (مادة 344) لو عرض المبيع للبيع بعد اطلاعه

ص: 80

على عيب قديم فيه كان عرضه للبيع رضا بالعيب إلخ، غير منقح لما عرفت ان الرضا بالمعيب ليس رضًا بالعيب فكان اللازم ان تقول لا برده و له المطالبة بالأرش.

ص: 81

فللمشتري أن يطالب بخمسة عشر قرشاً التي هي ربع الثمن المسمى و لو أخبر أهل الخبرة ان قيمة ذلك الثوب سالماً خمسون قرشاً و معيبا أربعون قرشا فبما ان التفاوت الذي بين القيمتين عشرة قروش و هي خمس الخمسين قرشا يعتبر النقصان خمس الثمن المسمى و هو اثنا عشر قرشا.

اما لو اختلفا في كونه معيبا أم لا أو اتفقا و اختلفا في التفاوت بين الصحيح و المعيب فالمرجع في المقامين الى أهل الخبرة بتلك السلعة في أصل العيب و في قدر التفاوت، و المراد بأهل الخبرة- العارف المتخصص بمزاولة تلك السلعة، الخبير بتلك الصنعة، بيعا و شراء أو عملا كالبزازين في الأقمشة و الصياغين في الحلي و هكذا، ثم الرجوع اليه و الاعتماد على قوله اما ان يكون من باب الاخبار عن القيمة السوقية، و ان هذه الحنطة تباع اليوم في السوق بكذا فهو حينئذ اما من باب الشهادة فيعتبر فيها جميع ما يعتبر في الشاهد من الحس و العدالة و التعدد و ان كان من باب خبر الواحد و قلنا باعتباره في الموضوعات كفى العدل الواحد و اما ان يكون اخباراً عن رأيه و انه بحسب معرفته و مزاولته لهذا النوع يعرف مزايا أصنافه و افراده و يقول: ان هذا ينبغي ان تكون قيمته كذا من دون نظر الى ان قيمته السوقية كذلك أم لا فهو حينئذ من باب الفتوى و نظير الاجتهاد في باب الاحكام و تعيين حكم المفهوم الكلي لا يلزم فيه التعدد و لا الحس و تكفي العدالة فقط أي حصول الاطمئنان بمعرفته ثم بقوله و أما ان يكون من باب التطبيق و تعيين المصداق فقط بان يكون احكام

ص: 82

الأنواع و الكليات في السوق معلومة و انما الشك في اندراج هذا الفرد بأي الأنواع فالعارف الخبير يعين أنه من النوع الفلاني و قيمته معلومة فيكون أشبه بباب الحكومة و القضاء فلا يحتاج الى التعدد أيضاً، و يكفي الاطمئنان و الثقة، و خير هذه الوجوه الثلاثة أوسطها فإنه من باب رجوع الجاهل الى العالم، و يسمى في الأحكام فتوى و اجتهاد و في الموضوعات رجوع الى أهل الخبرة و الملاك في المقامين واحد فليتدبر.

فلو اختلف المقومون فقيل يؤخذ بالأقل للأصل و قيل بالأكثر لأنه مثبت و قيل بالقرعة لأنها لكل أمر مشكل نظراً لعدم إمكان اليمين لجهل كل من المتبايعين بالواقع حسب الفرض، و يحتمل تعين إلزام الحاكم لهم بالصلح، و الأصح لزوم الجمع و العمل بكلا القولين و لو في الجملة فإذا قال أحدهما قيمته مثلا ستة و قال الآخر أربعة أخذنا نصف الستة ثلاثة و نصف الأربعة اثنين و جعلنا القيمة خمسة و هكذا، و مدرك تعين هذه الطريقة أمران أحدهما (قاعدة العدل) التي ذكرناها في القواعد العامة.

ثانيهما-: (قاعدة ان العمل بالدليلين المتعارضين) و لو في الجملة أولى من طرح أحدهما تماماً و العمل بالآخر، و لذا حكموا بالتنصيف فيما لو تعارضت البينتان في دار بيد رجلين يدعيها كل منهما و فيه جمع بين الحقين في الجملة و حرمان واحد في الواقع من بعض حقه اولى من ارتكاب ما يوجب حرمان صاحب الحق. تماما و كل من هذين الدليلين مقنع و ان سالت أباطح الجدل باعناق

ص: 83

المناقشات و الإشكالات عليهما، ثم ان الاختلاف اما ان يكون في قيمة المعيب فقط. أو في قيمة الصحيح فقط. أو فيهما معا. فان كان الاختلاف مؤلفاً من اثنين جمعت القيمتان و أخذ النصف. و ان كان من ثلاثة أخذ الثلث و هكذا.

هذا بعد الاتفاق على العيب. اما لو اختلفا فيه فقال واحد انه صحيح لا عيب فيه. و قال الآخر: أنه معيب فلا ينبغي الإشكال في أن قول مدعي الصحة مقدم الا ان تكون هناك قرائن مقامية ترجح قول الآخر الذي هو على خلاف الأصل. و هاهنا أبحاث جمة. و تحقيقات مهمة. تطلب من مؤلفاتنا المبسوطة. و هذه ومضة من تلك البروق كافية إن شاء اللّٰه.

ص: 84

من مراعاة الآخر، أما لو رضي البائع رد الثمن و أخذ المعيب الحادث و القديم، فذاك تنازل منه و ليس للمشتري أن يلزمه بالأرش بالضرورة و هو الوجه في

ص: 85

بالعرضي مع وجود الذاتي فإن عدم حقه بالمطالبة بالنقيصة من جهة تصرفه بعد الاطلاع لا من جهة قول البائع و عدم قوله.

و قد ذكرت (المجلة) في بعض موادها المتقدمة قريباً ان تعريضه للبيع مع علمه مسقط لخياره فكيف بوقوع البيع منه، و قولنا ان حدوث العيب يمنع الرد و له المطالبة بالنقصان انما هو حيث لا تصرف، اما مع التصرف و العلم فقد انتهى كل شي ء. فتدبره و لا تفوتك هذه المزايا في الزوايا.

و «القصارى» أنه قد ظهر لك من المباحث السابقة جلياً أن موضع تعين الأرش هو تصرف المشتري في المعيب قبل العلم بالعيب تصرفا يمنع من الرد. و التصرف المانع من الرد هو الذي لا يبقى معه صدق كون المعيب قائما بعينه فان النص جعل قانون الرد هو قيام العين كما في مرسلة جميل المتقدمة: ان كان الثوب قائما بعينه رده على صاحبه و ان كان قد قطع أو خيط أو صبغ رجع بنقصان العيب. ا ه. و هذا هو الذي تريد (المجلة) بيانه في مادة (349) كل موضع لا يمكن للمشترى فيه ان يرد المبيع القائم في ملكه للبائع بدون رضائه أو برضاه إذا أخرج المبيع عن ملكه (اى قبل علمه بالعيب) يرجع على بائعه بنقص الثمن، بناء عليه الزيادة المتصلة الغير متولدة. و هي ضم شي ء من مال المشتري و علاوته الى المبيع تكون مانعا من الرد. مثلا- ضم الخيط و الصبغ الى الثوب بالخياطة و غرس الشجر في الأرض من المشتري مانع من الرد. و بناء على الضابطة التي عرفتها للرد و عدم الرد تعلم ان الزيادات تختلف في ذلك من حيث

ص: 86

صدق قيام العين و عدم صدقه، و تحرير المقام يحصل بتنقيح ان الزيادة أما متصلة أو منفصلة، و المتصلة إما لانضمام جسم خارجي إليها أو بنمو من نفسها و لو بسبب خارجي، و المنفصلة اما متولدة أو غير متولدة، فالأولى كالصبغ و الخياطة و غرس الأشجار و كلها تمنع من الرد لعدم صدق قيام العين معها، أما الثانية فهي مثل سمن الدابة و كبرها و قوتها، و هذه لا تمنع من الرد ضرورة صدق قيام العين، أما الثالثة فمثل الشاة إذا ولدت و الجارية إذا حملت. بناء على ان الحامل و الحمل كالمظروف و الظرف فهي مبتنية على ان الحمل في الجارية عيب يوجب الرد كما هو المتفق عليه عند أصحابنا و حينئذ يكون حدثه عند المشتري مانعاً من الرد بعيب آخر قديم و لكنهم مع اتحاد ملاك المسألتين اختلفوا هنا بين قائل بأنه مانع مطلقا و بين من قيده بما إذا كان موجباً لنقص الجارية، و قيل ليس بعيب كما هو الأشهر في غير الجارية كالشاة و نحوها من الحيوانات و «بالجملة» فالمسئلة لا تخلو من نظر و فيها خلاف مترامي الأطراف بين أصحابنا، و إذا رجعنا إلى الضابطة و هي صدق قيام العين نجدها أشكل لعدم وضوح ان هذا المقدار من التغيير يمنع صدق قيام العين أم لا كما ان صدق العيب عليه غير معلوم فبعض يقول إنه زيادة، و آخر يقول انه زيادة و لكنها في المعنى نقيصة لأنها معرضة للخطر خصوصاً في الجارية التي يمنعها الحمل من كثير من الاعمال فضلا عن خطر الولادة و الوضع هذا في الحمل الذي ليس هو بتصرف المشتري، إماما كان بتصرفه فلا إشكال في كونه مانعاً من الرد لأن الوطء من التصرفات

ص: 87

المانعة اتفاقاً كما سبق و ان لم يكن مغيرا للعين فضلا عما إذا غيرها بالحبل و عند الشك في مورد فلا بد من الرجوع الى الأصول العامة المقررة للرجوع إليها عند الشك و عدم الدليل القاطع.

(أما الصورة الرابعة) أعني الزيادة المنفصلة كالحنطة من الأرض و التمر من النخل و الأجرة من الدار و أمثال ذلك فلا ينبغي الإشكال في انها غير مانعة من الرد مطلقا لصدق قيام العين بالضرورة و من هنا يظهر لك وجه تقييد (المجلة) الزيادة المانعة من الرد بأنها هي المتصلة الغير متولدة فإنها هي القدر المتيقن من الزيادة اما ما عداها فبين ما هو محل خلاف و بين ما هو متيقن بعدم المنع فليتدبر.

ص: 88

المشتري في المبيع قبل علمه بالعيب تصرفا مانعا من الرد فليس له إلزام البائع بأخذه، و لا للبائع ان يلزمه برده بل الوظيفة المقررة هنا أخذ الأرش. فإذا طلبه المشتري صار البائع مجبوراً على دفعه، اما لو تراضيا و اتفقا على رده فلا إشكال في صحته لأن الحق بينهما فيكون المشتري أسقط حقه من الأرش و البائع أسقط حقه من التصرف و تراضيا على الفسخ ورد كل مال الى صاحبه كالإقالة أو هي بنفسها، اما لو امتنع المشتري فليس للبائع جبره على رد العين، لا لقضية ان ضم الخيط الذي هو مال المشتري صار مانعاً بل من أجل ان مثل هذه التصرفات أعني مثل القطع و الخياطة و الصبغ تمنع صدق قيام العين الذي هو ملاك صحة الرد سواء باعه المشتري أم لا، فتدبر هذا جيداً.

ص: 89

تحرير هذه المادة على وجه التهذيب و التنقيح، بحيث تنكشف الرغوة عن اللبن الضريع. يحتاج الى مقدار من البسط في البيان فنقول و منه تعالى نستمد المعونة.

أن تبعض الصفقة لا يتحقق أو البيع صفقة واحدة لا يتحقق موضوعه طبعاً الا بتحقق تعدد ما، و التعدد اما ان يكون في الثمن أو المثمن و اما ان يكون في البائع أو يكون في المشتري فالصور اربع-:

اما (الاولى) و (الثانية) و هو ما لو اشترى شيئا واحداً بدراهم أو دنانير مثلا و ظهر العيب فيه أو في واحد منهما. أو اشترى أشياء بدينار فظهر العيب فيه أو في واحد منها فليس للبائع أو المشتري تعددا أو اتحدا ان يفسخ في المعيب منها و يقبل الصحيح بنسبته من الثمن لأن العيب ان كان في المبيع الواحد أو الثمن الواحد. فان فسخ في جزء معين منه أو مشاع استلزم الشركة و هي عيب يمنع من الرد و حينئذ فاما ان يقبل الجميع و يطالب بالأرش. و ما ان يفسخ في الجميع. و ان كان العيب في واحد من الثمن المتعدد أو المبيع المتعدد فالفسخ في المعيب المعين منها يستلزم التفريق على البائع و هو نقص مانع من الرد و قد يكون في تفريق أمواله ضرر عليه سواءً كانا من قبيل المصراعين أو الخفين. أو من قبيل الثوبين أو الكتابين المتباينين فان الضرر لا ينحصر في الأول غايته ان الضرر فيه أظهر و أكثر و لو قيل لا مانع من ان المشتري يجوز له الرد بخيار العيب و يجبر البائع دفعا لضرره بخيار تبعض الصفقة و يكون بهذا جمع بين الحقين قلنا ان هذه استحالة ظاهرة فان

ص: 90

معنى ان للمشترى الرد بالخيار ان له سلطنة إمساك الصحيح و رد المعيب فلو جعلنا للبائع أيضاً خياراً لكان معناه ان له سلب تلك السلطنة فيكون من قبيل ما يقال هذا أمر- يلزم من وجوده عدمه- فسلب سلطنته من أول الأمر بمنعه من رد المعيب و إبقاء الصحيح فقط اولى و أقوم من هذا و أقوى ان تقول: ان القدر المعلوم من أدلة خيار العيب عامة أو خاصة هو ان له الخيار في رد الجميع أو إمساك الجميع مجانا أو بالأرش، اما إمساك البعض ورد البعض فهذا مما لم ينهض عليه دليل أصلا و أصالة اللزوم في العقود تدفعه بل تمنعه، نعم لو وقع العقد على شيئين بثمنين كما لو قال:

بعتك الثوب بدينار و الكتاب بدرهم و ظهر في أحدهما عيب أمكن القول بجواز الفسخ و إمساك الآخر لأنه بحكم عقدين على شيئين و ان كان في الظاهر عقداً واحداً، و مع ذلك فلو كان في هذا التفريق ضرر على البائع و لو. نوعاً منعناه أيضا، و قد تبنى المسألة على ان المعيب عرفا أو حقيقة و لو بالاعتبار هل هو تمام المبيع و لو باعتبار جزئه فلا يجوز حينئذ إلا رد الجميع أو المعيب هو خصوص ما تعلق العيب به و هو البعض المعين فيجوز رده بخصوصه بخيار العيب و قاعدة (المعيوب مردود) اما البعض الآخر و هو الصحيح فلا سبب فيه للرد و هذا الوجه و ان كان لا يخلو من وجاهة و لكنه لا يخلو من نقاش و الأصح في وجه المنع ما ذكرناه و صرح بعض الاعلام انه لو رضي البائع يأخذ المعيب جاز لأن الحق لا يعدوهما و هذا يؤيد ما ذكرناه قريبا من ان البائع لو رضي بأخذ المعيب بالعيب الحادث صح و كان كالإقالة فتذكر

ص: 91

أما (الصورة الثالثة) فهي ما لو باع اثنان دارهما المشتركة و ظهر فيها عيب و أراد المشتري ان يفسخ حصة أحدهما فلا ينبغي الإشكال في جوازه إذ لا ضرر على أحدهما بل العقد في الحقيقة عبارة عن عقدين فلا مانع من فسخ أحدهما دون الآخر و هو واضح.

أما (الصورة الرابعة) و هي إذا اشترى اثنان دار واحد و ظهر فيها عيب و أراد أحدهما الفسخ و هنا لا إشكال في لزوم تبعض الصفقة الواحدة على البائع الواحد و لزوم الضرر عليه في تبعض داره و دخول الشريك عليه فيها فالمنع فيها لعله أظهر من سائر الصور.

و قد تزيد الصور على ما ذكرنا بتركيب بعضها مع بعض و حكم الجميع يظهر مما ذكرناه.

و أحسب انك عرفت مواضع الخدشة في هذه المادة فإن التفصيل بين ما قبل القبض و ما بعده لا وجه له و الحكم في الجميع سواء، ثم التفصيل ثانياً بين ما هو من قبيل القلنسوتين أو الخفين أيضاً لا وجه له فان نفص التفريق و تبعيض الصفقة عيب و ضرر في الغالب فهو من العيوب الحادثة المانعة من الرد و يصدق معه عدم قيام العين لأن المراد بالعين المبيع و هو المجموع لا أبعاضه فليتدبر.

و على هذه القاعدة و الملاك تتمشى-:

ص: 92

اما رد المعيب و إمساك الصحيح فلا، لعدم مساعدة الدليل عليه أولا و للزوم الضرر على البائع ثانياً، و لعدم صدق قيام العين ثالثاً، و ان كان الحكم هو المنع في المكيلات و أخواتها فجريانه في غير المكيلات كالدار و العقار و الأقمشة بطريق أولى.

ص: 93

كل فالتسامح في مثل الأطعمة و الجوز و البيض و البطيخ و القثاء و أمثالها مما لا اشكال فيه إذا كانت ذات كمية كثيرة لا في الواحدة و الاثنتين و الثلاث، و لكن لا يمكن تحديد ذلك التسامح و تعيين ضابطة له بأنه ثلاثة في العشرة أو أقل أو أكثر و في تراب الحنطة إنه ربع أو ثمن في الحقة أو انقص أو أزيد بل يختلف ذلك باختلاف البلدان و الأشخاص و الأزمان، على ان تحقق التسامح العرفي في مثل الجوز و البيض حتى في الواحدة و الاثنتين غير معلوم فإذا ظهرت فاسدة قد يطلبون استبدالها إلا إذا كانت واطئة القيمة جداً كفلس أو أقل، نعم لا إشكال في التسامح في مثل التراب في الحنطة و الماء في اللبن، و يمكن ان نجعل الضابطة وجوده الاستقلالي و وجوده الفنائي فإذا كان التراب بحيث يرى و يشاهد بين الحنطة كان عيباً و إذا كان فانيا بحيث لا يرى الا بعد الغربلة و التصفية كان غير قادح، و مع الشك و عدم معرفة حال العرف أو ترددهم فالمرجع إلى الأصول و هي تقتضي لزوم العقد و عدم الخيار و لكن له المطالبة بالنقيصة فليتدبر

ص: 94

كرءوس أقلام و ندع استخراج حكمها الى (طلاب الحقوق) كتمرين عملي على قوة الاستنباط فان هذه المسائل أعنى مسائل الخصومة و الخلاف على اختلاف إشكالها و أنحائها ليس فيها نصوص خاصة، و انما يستخرج الفقهاء أحكامها من القواعد العامة التي مر عليك أكثرها في أوائل (الجزء الأول) فإن كنت أتقنت دراستها جيداً قدرت على استخراج هذه الفروع بقليل من التأمل إن شاء اللّٰه.

و المبحوث عنه من مسائل الخلاف هو خصوص ما يتعلق بالعيب، اما الخلاف في مقدار المبيع أو جنسه أو قدر الثمن أو نوعه فهذه خلافات عامة في مطلق البيوع ليس محل ذكرها هنا.

ص: 95

الثالثة-: لو اتفقا على العيب و اختلفا أنه هل كان حدوثه عند البائع فيوجب الخيار أو عند المشتري فلا خيار، فاستخراج حكمها لا يخلو من غموض و في طيها صور فتارة يعلم تاريخ العقد و يجهل تاريخ الحدوث و اخرى بالعكس، و ثالثة يجهل تاريخهما معاً.

الرابعة-: لو اتفقا على ان هذه العين معيبة بعيب قديم و لكن البائع يقول: ليست هي العين التي بعتها لك، و المشتري يقول: هي، و حكمها أيضاً غامض.

ص: 96

المشتري كل ذلك.

ص: 97

ص: 98

نادر، و المدار على القيمة حال العقد فلا اثر لزيادتها بعده و لو قبل علمه لأنها حصلت في ملكه و العقد وقع على غبن و لا عبرة بالزيادة و النقيصة بعد العقد اتفاقاً و الأثر لعلم الموكل لا الوكيل الا ان يكون وكيلا مطلقاً لا في العقد فقط، ثم ان اعترف الغابن بجهل المغبون فلا اشكال و ان أنكر فإن كانت بينة فكذلك و الا فالقول قوله بيمينه لانه منكر و لأصالة عدم العلم الا ان يقيم الغابن بينة على علمه أو يمينه ان ردها المغبون عليه أو يكون المغبون من أهل الخبرة بتلك السلعة بحيث يستبعد جهله بها فيتقدم الظاهر على الأصل على تأمل.

ص: 99

عليهما في معاملة واحدة على شي ء واحد نعم يجوز ذلك في شيئين يباعان في صفقة واحدة و لكل واحد منهما ثمن كما أنبأناك فيما سبق، و لعل لعلماء الاقتصاد في هذا المقام شأن لا ينبغي ان يغفل عنه.

و «الخلاصة» انه لو تحقق في المعاملة زيادة فإن علم حالها من غبن أو عدمه و لو بالرجوع الى العرف و أهل الخبرة فذاك، و مع الشك فالمرجع إلى أصالة لزوم العقد و عدم الخيار الا ان يكون هناك ضرر و لو شخصي لا نوعي فتكون قاعدة الضرر حاكمة على أصالة اللزوم و يكون له الخيار، هذا عصارة ما ينبغي ان يقال في موضوع الغبن لغة و عرفاً و شرعا اما «الحكم و الدليل» فإنهم جعلوا الغبن بواقعة أو عند ظهوره موجباً لخيار المغبون على حد سائر الخيارات فيتخير بين الفسخ و استرجاع تمام الثمن أو الإمضاء بكل الثمن و استدلوا له (أولا) بقوله تعالى (إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ) بتقريب ان البيع تجارة دلت الآية على مشروعيتها و جوازها و تكون لازمة بالتراضي و حيث ان المغبون غير راض واقعا بشرائه بأكثر من قيمته فيقع البيع جائزا غير لازم لفقد شرط اللزوم و هو الرضا فله إمضاؤه و له فسخه،،، و بقاعدة الضرر (ثانياً) فان لزوم العقد على المغبون يستلزم الضرر و الخسران عليه و كل حكم يستوجب الضرر مرفوع بحكم القاعدة فاللزوم مرفوع و هو معنى الخيار ثم أيدوا ذلك بالأخبار الكثيرة الواردة بان غبن المسترسل سحت و غبن المؤمن حرام و في رواية (لا يغبن المسترسل فان غبنه لا يحل) و هكذا و الانصاف ان هذه الأدلة لا تنهض لإثبات تلك الدعوى لدى الفحص

ص: 100

و التمحيص، أما الآية الشريفة فلا تدل على أكثر من ان التجارة أي البيع و نحوه عن تراض نافذ مشروع و ليس أكلا للمال بالباطل اما انه يغير تراض يكون مشروعاً و جائزا فأجنبي عنها مضافاً الى ان المغبون قد رضي بالمعاملة في أولها و هو كاف و لا عبرة بالرضا التقديري على ما حقق في محله، و اما القاعدة فهي و ان دلت على ارتفاع اللزوم المستلزم للضرر و لكن لا تعين ان الوظيفة بعد اللزوم هو الخيار بين الفسخ أو الإمضاء بل لعل الأقرب في مفادها ان الضرر مرفوع و الضرر انما جاء من جهة الزيادة أو النقيصة فلزوم العقد بالنسبة إلى الزيادة أو النقيصة مرفوع و لازمة ان له حق استرداد الزيادة من البائع أو مطالبة المشتري بالنقيصة فيما لو باع بأقل من الثمن و يبقى العقد على لزومه بالنسبة إلى القيمة المطابقة فان لم يدفع الزيادة أو التكملة تسلط المغبون بعدها على الفسخ و هذا المقدار المسترد تدارك له و جبر و بعبارة أجلى إرجاع ماله المأخوذ منه بغير حق اليه أو التكملة لعوض ماله لا غرامة خارجية كما تخيله بعض الاعلام و لا هبة مستقلة كما تخيله آخرون، و اثر هذا ان الغابن لو بذل التفاوت لم يكن للمغبون الفسخ و حل العقد و استرداد كل الثمن كما حكم به المشهور حيث جعلوا للمغبون سلطنة الفسخ مهما كان الأمر و هو رأي لا يعتمد على حجة ظاهرة إذ ليس عندنا دليل يقول ان الغبن يوجب الخيار للمغبون حتى نأخذ بإطلاقه و ليس إلا قاعدة الضرر و قد عرفت ان الضرر يتدارك ببذل التفاوت و تبقى أصالة اللزوم في العقود بحالها فلا خيار الا بعد الامتناع عن بذل التفاوت و مع البذل فلا حق له في الفسخ، اما الاخبار الواردة

ص: 101

في غبن المسترسل فهي أيضاً أجنبية عن قضيتنا و هي إلى الأحاديث الأخلاقية أو المتكفلة لبيان الأحكام التكليفية أقرب منها الى بيان الأحكام الوضعية فالمراد منها بعد التدبر فيها حرمة غش المستنصح في الرأي و خيانة المستأمن لك. الواثق بك، و هو المعبر عنه بالمسترسل في تلك الاخبار اي المطمئن بك الغير متحذر منك. المرسل نفسه على سجيتها لديك، اما السحت و ان كان في الأموال و لكن الظاهر أن المراد منه في الخبر ان غبن المسترسل حرام كحرمة مال السحت و الحاصل ان هذه الطائفة من الاخبار بمعزل عما نحن فيه، ثم ان الغبن و التغرير مفهومان متغايران نعم هما متلازمان بحسب المعنى اللغوي العام فكل من غررته فقد خدعته و كل من خدعته غررته و لكن بحسب المعنى الخاص قد ينفك أحدهما عن الآخر فقد يتحقق الغبن و لا تغرير كما لو كان جاهلا فاشترى الشي ء بأضعافه من دون ان يكون أحد دعاه أو حبذه له و قد يتحقق التغرير دون الغبن كما لو غرره في ارتكاب عمل ساقط فارتكبه فهنا تغرير من غير غبن فعطف (المجلة) أحدهما على الآخر و تقييد الغبن بالتغرير واهن غير سديد و أوهن من ذلك اعتبار التغرير في الغبن ثم استثناء المعاملة على مال اليتيم و الوقف و بيت المال فان الغبن ان كان لا يؤثر إلا بالتغرير فهو عام و الا فالغبن موجب للخيار في الجميع و إخراج تلك المواضيع تخصيص بلا مخصص سوى الاستحسان، و باب العقود و المعاملات منوطة بقواعد عامة و أدلة كلية يتساوى فيها اليتيم و غيره و التقي و الشقي و الوقف و الملك.

ص: 102

«و بالجملة» فالمتبع هو الدليل لا الرأي و الاستحسان فافهم ذلك و التزمه. هذا إذا غبن أحدهما الآخر أو وقع أحدهما في الغبن من نفسه من دون أن يغبنه أحد- اما لو كان الغابن أجنبيا كالدلال و نحوه فالظاهر أنه لا يكون له خيار بل يرجع بالتفاوت على من غره بقاعدة (المغرور يرجع على من غره) على تأمل أيضاً،، فما في مادة (357) إذا غر أحد المتبايعين أو الدلال الآخر و تحقق ان في البيع غبناً فاحشاً فللمغبون ان يفسخ البيع حينئذ محل نظر- فان عمل الدلال أو الأجنبي لا يصحح دخول الضرر على البائع مثلا يفسخ بيعه رغماً عليه فالمسئلة محل اشكال تحتاج إلى إمعان نظر أزيد من هذا.

ص: 103

الذي يدور مدار واقعه و كالبراءة من العيوب و بهذا الملاك يصح المصالحة عليه و ان لم يتحقق؟؟؟ و ان كان ضم شي ء إلى الغبن المحتمل أولى.

ص: 104

ص: 105

الرضا سقط الخيار مطلقاً سواء كان تلفاً أو بحكمه أم لا و سواء كان من قبيل تصرف الملاك أم لا هذا كله في تصرف المغبون اما تصرف الغابن فلا ريب في انه لا يسقط خيار المغبون فان فسخ و وجد عين ما له أخذها و ان لم يجدها و كان الغابن تصرف بها ببيع أو شراء أو وقف أو نحو ذلك، فهل تبطل تلك التصرفات و يسترد العين أو ينتقل حقه الى المثل و القيمة أو يفرق بين العقد الجائز فيبطل و بين اللازم فيبقى و ينتقل الى المثل أو القيمة و مثله الكلام لو وجدها مستأجرة فهل تنفسخ الإجارة أو يأخذها مسلوبة المنفعة أو يأخذ عوض المنفعة و كذا لو زاد في الغبن غرساً أو صبغاً أو مزجها بغيرها و الفروع هنا كثيرة و المسألة مشكلة و الأقرب الرجوع الى المثل أو القيمة و إبقاء تلك العقود على حالها

ص: 106

بالتلف، نعم يمكن الخدشة فيه بان التصرف المسقط هو الدال على الرضا فالاتلاف ان كان عن رضا و التزام بالعقد فهو و الا فلا. و اما ان يكون الغابن فخيار المغبون بحاله فإن فسخ استرد من الغابن ما دفعه من المسمى و ان امضى أخذ منه غرامة العين- المثل أو القيمة- و ان كان المتلف أجنبيا و فسخ المغبون استرد من الغابن ثمنه المسمى و يرجع الغابن على الأجنبي بالمثل أو القيمة و ان امضى رجع على الأجنبي بالمثل أو القيمة و لو تلف ما في يد الغابن فان كان اتفاقياً سماوياً و فسخ المغبون غرم له بدل الثمن المسمى و ان امضى غرم له القيمة أو المثل و ان كان بمتلف فان كان هو الغابن بنفسه فكذلك في حالتي الفسخ و الإمضاء و ان كان المتلف هو نفس المغبون و فسخ رد العين و لا شي ء له لأنه قد أتلف ماله و ان امضى غرم للغابن المثل أو القيمة و ان كان المتلف أجنبياً و امضى المغبون رجع على المتلف بالغرامة و ان فسخ تخير بين الرجوع على الغابن لأن يده كانت قد استقرت على ماله فان غرم الغابن له رجع على الأجنبي و بين الرجوع على الأجنبي لأنه هو المتلف و قرار الضمان عليه فإذا غرم له برئت ذمة الغابن لأن المال لا يضمن مرتين.

هذه صورة مصغرة و جرعة يسيرة من عين غزبرة من فروع هذا الأصل و مصاريع هذا الباب و بقي من مسائل خيار الغبن مسألتان مهمتان تعرض لها بعض اعلامنا المتأخرين باوفى بسط من التحقيق و علقنا عليه جملة من الملاحظات و النقوش و هما قضية جريان خيار الغبن في غير البيع من عقود المعاوضات المالية اللازمة كالإجارة و الصلح و الهبة

ص: 107

المعوضة و غيرها، و أدلة هذا الخيار من الآية و قاعدة الضرر تقتضي الاطراد في الجميع و لكن الأصحاب لم يذكروه إلا في البيع و لكن هذا لا يقتضي الاختصاص مع عموم الدليل.

ص: 108

و الوصف يرجع الى خيار الشرط، و خيار التعيين لا ربط له بباب الخيارات أصلًا، و هو تخيير لا خيار، و قد وقع في مثل هذا الوهم بعض شراح (المجلة) فاستدرك عليها خياراً سماه (خيار الاستحقاق) و قال انه من جملة الخيارات الا ان (المجلة) لم تبحث عنه و ان كثيراً من (الحكام) يقع في المشكلات العظيمة في دعاوي الاستحقاق و القانون المدني الفرنسي بحث عن الاستحقاق بمواد كثيرة، و فسره بما ملخصه-:

«ان المشتري إذا اشترى مبيعاً و قبل قبضه ادعاه آخر بالاستحقاق كلا أو قسما و ضبطه كدابة ضبط نصفها أو دابتين و ضبط إحديهما و لم يجز البيع انفسخ البيع في القدر المستحق و تخير المشتري مع عدم علمه بين الفسخ في الباقي أو قبوله بنسبته من الثمن» انتهى.

و قد ذكر فقهاؤنا هذه الصورة في باب (من باع ما يملك و ما لا يملك) و ان المالك إذا أجاز و قلنا بتعميم الفضولي لمثل هذا البيع ثم العقد و لا خيار للمشترى و ان لم يجز أو قلنا بأن إجازته لا تجدي صح البيع فيما يملك فقط و بطل من أصله في غيره الا انه ينفسخ و يكون للمشتري خيار بين الإمضاء في الباقي و بين الفسخ فيه، و هذا هو خيار تبعض الصفقة بعينه و القضية فرع من فروعه، و ليس هو خيار مستقل برأسه، أما ما غرمه المشتري على تقدير قبض العين الغير مملوكة للبائع و تصرفاته فيها من غرس و بناء و نحو ذلك فقد ذكروا أحكامها تفصيلا في باب (المقبوض بالعقد الفاسد) و جعلوا ضمانها على البائع ان كان المشتري جاهلا و البائع

ص: 109

عالماً، و ان كانا جاهلين أو المشتري عالماً و البائع جاهلا فالضمان على المشتري و إذا كان مغروراً من أجنبي رجع على من غره، الى تحقيقات كثيرة. و مباحث واسعة، طولا و عرضا.

ثم استدرك على (المجلة) بخيار آخر سماه (خيار الخيانة) و هو ما إذا ظهرت خيانة البائع في البيع بالمرابحة فللمشتري الخيار ان شاء ترك المبيع و ان شاء قبله بجميع الثمن المسمى، ا ه و لا ريب انك تطالب بدليل هذا الخيار فلا تجده و تلجأ إلى القاعدة من صحة العقد و لزومه بمقدار الثمن الواقعي و تسقط الزيادة التي أنت من الخيانة اللهم الا ان تتشبث بأذيال خيار الشرط و تقول ان الشرط كان بينهما ذلك و قد خالفه البائع فيتخير المشتري.

إذاً فهو من فروع خيار الشرط لا خيار مستقل، و مثل ذلك الكلام في بيع التولية لو خان في بيان مقدار الثمن فاعرف هذا و تدبره جيداً.

ص: 110

6-: خيار المجلس.

7-: خيار الحيوان.

8-: خيار التأخير.

و عليها اقتصر أكثر أرباب المتون من فقهائنا بدون خيار الوصف و في (شرائع المحقق) ذكر خمسة، و أفرد العيوب في فصل منفرد، و ذكر عدة خيارات في تضاعيف أبواب البيع و أنواعه، أما الشهيد قدس سره في (اللمعة) فذكر أربعة عشر- السبعة المتقدمة و أضاف إليها سبعة.

1-: خيار الاشتراط.

2-: خيار ما يفسد ليومه.

3-: خيار الشركة.

4-: خيار تبعض الصفقة.

5- خيار التفليس.

6-: خيار التدليس.

7-: خيار تعذر التسليم، فيما لو باع و هو قادر على التسليم ثم تعذر بعد العقد قبل القبض كما لو أبق العبد أو شردت الدابة.

و منه ما انقطع المسلم فيه عند الأجل فإن المشتري- كما سيأتي إن شاء اللّٰه- مخير بين الفسخ و استرجاع المسلم. (أى المسمى) و بين الإمضاء و أخذ القيمة.

و يمكن إرجاع بعض هذه الأربعة عشر الى بعض بتكلف كما أنه بقيت خيارات كثيرة يذكرها الفقهاء في خلال أنواع البيع و بحوثه و لم

ص: 111

يذكروا شيئاً منها في الفصل الذي عقدوه لتعداد الخيارات.

«منها» باب السلم.

و «منها» باب المرابحة- لو بان ان البائع أخبر بما زاد على الثمن أو لم يخير بالأجل فإن المشتري مخير بين الفسخ و بين الإمضاء بالثمن الواقعي أو مع الأجل و قد عرفت ما فيه.

و «منها» خيار الورثة- إذا باع مورثهم أكثر من الثلث بأقل من ثمن المثل فإنهم مخيرون بعد موته بين الإجازة و الفسخ فيما زاد على الثلث و كذا الغرماء فيما لو استوعبت الديون التركة و نحو ذلك، و الانصاف أنها خيارات أصلية و لكنها خاصة بموردها لا تتعدى بخلاف مثل خيار المجلس و الشرط و أضرابها الكثيرة الموارد الجارية في أكثر البيوع، و لذا لم يذكروها إلا في موردها الخاص.

ص: 112

على سبيل الإيجاز، مثل- ان (التلف في زمن الخيار ممن لا خيار له) و عرفت ان اليقين من هذه القاعدة لا يتعدى الى أكثر من الخيارات الزمانية الامتدادية بطبيعتها كخيار المجلس و ثلاثة الحيوان و خيار الشرط اما مثل خيار الغبن و العيب و الرؤية، سيما على القول بفورية هذه الخيارات، فالقاعدة لا تتمشى فيها، فلو علم المشتري بالعيب أو الغبن مثلا. فان فسخ و تلفت العين فهي من مال البائع بالفسخ طبعاً لا بالقاعدة و ان امضى أو لم يعمل بخياره فسقط كان التلف عليه لا على البائع لصيرورة البيع لازماً و هكذا.

نعم لو تلفت العين في يد المشتري ثم ظهر أنه كان مغبوناً فيها أو معيبة لم يسقط خياره و لا خيار البائع لو كان هو المغبون أو الثمن معيباً، اما التلف بعد القبض فالظاهر ان الشهرة أو الاتفاق على انه لا يسقط الخيار و ان امضى كان التلف عليه و استقرت ملكية البائع للمسمى.

هذا من بعض ما تقدم ذكره من احكام الخيار مختصراً.

و «منها» أيضاً إرث الخيار فقد تكرر منا بيان ان كل خيار فهو موروث لأنه حق مالي فينتقل إلى الورثة بقاعدة (ما ترك الميت،،،) خلافاً (المجلة) في أكثر الخيارات تبعاً لبعض فقهاء المذاهب و على كل فلا إشكال في الإرث على المجلة. إنما الإشكال في كيفية إرثهم و هي قضية لا نخلو من غموض و صفوة الاحتمال أو الأقوال في ذلك تتصور في ثلاث صور.

الاولى-: ان يكون لكل وارث خيار مستقل في الكل كمورثه

ص: 113

فلو أجازوا جميعاً و فسخ واحد من الورثة مضى الفسخ على الجميع في الكل نظير حد قذف الجماعة الذي لو عفى الجميع الا واحد كان له استيفاء تمام الحد و يدعي القائل بهذا انه هو ظاهر القاعدة المتقدمة المستفادة من النبوي فلا يجري ذلك في المال لعدم تعقل تعدد الملكية على مال واحد بخلاف الحق.

الثانية-: استحقاق كل واحد خياراً مستقلا و لكن في نصيبه فقط فلو اختلفوا في الفسخ و الإجازة نفذ عمل كل واحد في نصيبه و يأتي حينئذ خيار تبعض الصفقة لمن عليه الخيار نظير ما لو اشترى اثنان مبيعاً لهما خيار فيه فأجاز أحدهما و فسخ الآخر، الثالثة-: استحقاق مجموع الورثة لمجموع الخيار فليس لكل واحد منهم ان يجيز لا في الكل و لا في نصيبه بل اللازم على الكل ان يتفقوا اما على الفسخ أو الإجازة لأنه حق واحد انتقل إليهم و لا يقبل التجزئة كالمال فلا محيص من جعله بتلك الكيفية و أقرب الوجوه الوسط ثم الأخير و أبعدها الأول.

و هناك تصورات أخرى بعيدة هي إلى الخيال أقرب منها إلى الحقيقة و لا يتسع المجال لأكثر من هذا، و من المسائل النظرية التي فيها عميق التحقيق في هذا البحث إرث الزوجة للخيار فيما تحرم من إرثه عندنا كالأراضي و العقارات و لنا فيه رسالة مفردة فريدة في بابها، و لو كان الخيار لأجنبي فمات فهل ينتقل الى وارثه- عموم الدليل- و إطلاقه يقتضيه و الاعتبار لا يساعد عليه، و يكفي الشك في التوقف و الاقتصار على المتيقن و هكذا

ص: 114

الكلام في العبد و ان خياره لمولاه أو لنفسه، و من أحكام الخيار التي تقدم ذكرها- سقوطه بالتصرف و كان الملحوظ هناك ان التصرف مسقط و الذي ينبغي ان يضاف اليه هنا ان التصرف كما يكون مسقطاً فيصير اجازة للبيع كذلك قد يكون فسخاً له و قد ذكر فقهاؤنا رضي اللّٰه عنهم ان تصرف ذي الخيار فيما انتقل عنه فسخ و فيما انتقل إليه اجازة و لكن كما ان التصرف لا يكون مسقطاً للخيار و اجازة إلا إذا كان دالًا على الرضا كما يستفاد من بعض أدلته كالصحيحة التي يقول فيها فإن أحدث المشتري فيما اشترى حدثاً قبل الثلاثة فذلك رضًا منه و لا شرط له- اي لا خيار له- فكذلك يلزم تقييد التصرف المجعول فسخاً بما إذا كان قد قصد به الفسخ و كان له ظهور فيه لا مطلقاً، فاللازم اناطة الفسخ بالتصرف الدال عليه كاناطة الإجازة بالتصرف الدال على الرضا ضرورة ان التصرف في ماله المنتقل عنه قد يقع على وجوه شتى غير قصد الفسخ و استرداد الملكية، ثم ان بعض الاعلام استشكل في ان الفسخ هل يحصل بنفس التصرف فيكون سبباً بذاته أو هو كاشف عن حصول السبب قبله و ذكر ان كلمات بعض الأصحاب يظهر منها الأول و من آخرين يظهر الثاني و «أقول» التحقيق عندنا أنه لا هذا و لا ذاك لا سبب مستقل و لا كاشف صرف بل هو جزء السبب للفسخ نظير العقد مع القصد في تأثير النقل و الملكية و سائر الصيغ الشرعية. فالتصرف مع قصد الفسخ هو المؤثر في تحقق الفسخ شرعاً بل و عرفاً لا القصد وحده و لا التصرف وحده

ص: 115

و كلمات الأصحاب لا تأبى من ذلك و انه مع القصد سبب تام لحل العقد كما في سائر المقامات من عقود و إيقاعات، و عليه فهذا البحث مستدرك بجملته، فليتدبر.

و عليه فلو باع ما انتقل عنه أو رهن أو أوقف تكون تلك الصيغ ذات أثرين هما-: فسخ فعلي، و تمليك عقدي جديد، و توهم الدور لأنها موقوفة على الملك و هو لا يحصل الا بعد الفسخ الذي لا يحصل الا بها.

و «بعبارة أحلى» البيع موقوف على ملكه. و ملكه موقوف على بيعه الذي به يتحقق عود الملك إليه لأن به يحصل الفسخ حسب الفرض مدفوع بأنه من قبيل ما يقال (دور معية) و يكفي في صحة البيع حصول الملكية معه غايته أنه يملكه أولًا ثم يملكه (بالتشديد) ثانياً و يترتب الثاني على الأول ترتب المعلول على علته يتحدان زماناً، و يتقدم أحدهما على الآخر رتبة، و قد التزم بعض تفصياً من هذا المحذور بان قصد الفسخ الذي يتعقبه التصرف ببيع و نحوه موجب للفسخ و دخوله في ملكه واقعاً فيصح البيع و هو وجيه أيضاً و ان كان الأول أوجه و عليه يبتنى سائر التصرفات من وطئ أو أكل أو بيع أو هبة أو غير ذلك، و فرعوا على هذا ما لو باع عبداً بجارية ثم قال أعتقتها فهل هو إجازة إن قدمنا عتق الجارية أو فسخاً ان قدمنا عتق العبد، و بناء على ما ذهبوا اليه من ان الفسخ مقدم على الإجازة يقدم الثاني و يلغو الأول و لكنه محل نظر، فليتأمل.

«و من أحكام الخيار» عند الأصحاب التي لم يتقدم لها ذكر- عدم جواز تصرف غير ذي الخيار تصرفاً يمنع من استرداد العين لو تحقق

ص: 116

الفسخ فقد قال الأكثر ان خيار البائع يمنع المشتري من التصرفات الناقلة و لكن في (شرائع المحقق) رضي اللّٰه عنه ما نصه-:

«و يصح الرهن في زمن الخيار سواء كان للبائع أو للمشتري أو لهما لانتقال الميع بنفس العقد على الأشبه» ا ه.

و معلوم أنه إذا صح الرهن صح البيع و غيره من التصرفات لوحدة الملاك، و اضطربت هنا كلمات الاعلام، فبين قائل بالمنع مطلقاً، و قائل بالجواز مطلقاً، و مفصل بين العتق الذي لا يمكن فسخه لأن الحر لا يعود رقاً و بين غيره من التصرفات التي يمكن فسخها كالبيع و نحوه مما يمكن فسخه لو فسخ المالك الأول فينفسخ الثاني بفسخه، و قد احتج كل فريق لما ذهب إليه بحجة قويمة و ردها الآخر كذلك، و البسط محال الى محله.

و «لباب التحقيق» في هذا الباب و ما نصير اليه من الرأي- أن الخيارات الأصيلة كالحيوان و المجلس و نحوها من المجعولات الشرعية أصالة بناء على ما عرفت مكرراً من ان العقد الخياري يؤثر الملكية و يحصل به النقل و الانتقال كالعقد اللزومي لا فرق بينهما إلا بإمكان رفعها و اعادة الملكية السابقة و لازم تحقق الملكية المطلقة به جريان قاعدة السلطنة فله ان يتصرف في ملكه كيف شاء و لا وجه لمنعه من التصرف الا تعلق حق صاحب الخيار باسترداد العين فيكون حقه مانعاً من نقلها الى الغير أو جعلها بحيث لا يمكن استردادها كالوقف و العتق و نحوهما و ليس هو بأضعف من حق الرهن المانع من التصرف، و هذا الحق و ان كان

ص: 117

مما لا مجال لدفعه و لكن اقتضائه المنع من التصرف ممنوع فإنه لا يقتضي أكثر من رد العين ان كانت موجودة ورد بدلها ان كانت تالفة أو بحكم التالفة، و محور القضية يدور على ان العقد الخياري أثره الملكية المطلقة، و السلطنة التامة أو الملكية المقيدة و بناء على مالا ينبغي الريب فيه من الأول فإن الملكية الحاصلة بهذا العقد لا قصور فيها من حيث ذاتها و لا نقص أصلا و لا تفترق عن أختها إلا بإمكان إبقائها و رفعها و هي هي تلك الملكية بحقيقتها إذاً فلا مساغ لاحتمال عدم صحة بعض التصرفات معها فهو يتصرف بمقتضى ملكيته كيف شاء و صاحب الخيار حقه محفوظ يعمله متى شاء فان كانت العين موجودة أخذها و الا أخذ المثل أو القيمة كما لو كانت تالفة حقيقة، و هذا هو مقتضى التوفيق بين الأدلة و الجمع بين الحقوق، هذا في الخيارات الاصيلة التي لا تقييد في أدلتها، أما غيرها من الخيارات الجعلية كخيار الشرط فغراره غير ذلك الغرار. فان اشتراط البائع ان يكون له الخيار في الوقت المعين معناه أنه يريد استبقاء العين حتى يسترجعها فكأنه شرط ضمناً إبقاء العين حتى يستردها، و هذا المعنى و ان كان ملحوظاً في جميع الخيارات و لكنه فيها يشبه بالحكمة، و في خيار الشرط يشبه ان يكون علة و قيداً، فلا يصح للمشتري ان يتلف العين باختياره و يمنع البائع من حقه في رد ذات العين الذي هو متعلق غرضه لا البدل من المثل أو القيمة بخلاف تلك الخيارات الاصيلة التي جعلها الشارع فإنها لا تدل على أكثر من ان له الفسخ و حل العقد، اما ان العين يلزم

ص: 118

عليه إبقاؤها أو لا يلزم فلا تعرض فيها لذلك أصلا فيبقى على القاعدة و هي كما عرفت، و مقتضى صحة التصرفات من بيع و نحوه ان تكون واقعة على طبيعتها من اللزوم فلو فسخ البيع الأول لا ينفسخ البيع الثاني بل يرجع الفاسخ (كما عرفت) الى المثل أو القيمة، و ما يقال من ان العقد الثاني قد قام على العقد الأول فإذا انهار بفسخ صاحب الخيار انهدم الثاني لانهدام أساسه مدفوع بأنه ان أريد ابتناؤه على استمرار ملكية الأول فهو ممنوع، و ان كان المراد ابتناؤه على ملكيته في الجملة و لو حين البيع فهو حاصل.

و «بعبارة اجلى» ان البيع الثاني وقع صحيحاً بملكية البائع و لا يقدح انحلال العقد بعد ذلك الذي لا يؤثر في التصرفات السابقة لأنها وقعت جامعة مانعة من موجب كامل في محل قابل و حفظاً لحق الخيار يكون اثر فسخه أخذ البدل و إذا جاز البيع بل ما هو أشد منه من الوقف و العتق و نحوها فبالأولى جواز مثل الإجارة و العارية و نحوها مطلقاً.

و لكن في عروة السيد الأستاذ قدس سره-:

لا يجوز للمشتري ببيع الخيار بشرط رد الثمن للبائع ان يؤجر المبيع أزيد من مدة الخيار للبائع و لا في مدة الخيار من دون اشتراط الخيار حتى إذا فسخ البائع يمكنه ان يفسخ الإجارة و ذلك لأن اشتراط الخيار من البائع في قوة اشتراط إبقاء المبيع على حاله حتى يمكنه الفسخ فلا يجوز تصرف ينافي ذلك، اه-، و فيه ما لا يخفى إذ أقصى ما هناك ان يقال بأنه موقوف على الإجازة لا عدم الجواز مطلقاً بل و التحقيق

ص: 119

حسب ما عرفت الصحة مطلقاً غايته ان له المثل أو القيمة لو فسخ كما لو باع، فليتدبر.

نعم لو اشترط عليه ذلك اتجه المنع و لزم لوجوب الوفاء بالشروط

ص: 120

عن ماله و (الناس مسلطون على أموالهم).

و «بالجملة» فهذا الحكم لا دليل عليه بل الدليل على خلافه واضح و الإجماع لم نتحققه.

و من جميع ما نضدناه من مباحث الخيار و أنواعه و أحكامه ظهر لك ان التلف لا يسقط الخيار في جميع أنواعه، و من المعلوم ان المراد منه التلف بعد القبض. اما التلف قبله فقد عرفت انه يوجب الانفساخ القهري فيزول موضوع الخيار بقاعدة (كل مبيع ..) اما التلف بعد القبض في زمن الخيار كتلف الحيوان بيد المشتري في الثلاثة فإن جعلنا معنى قاعدة (التلف ممن لا خيار له ..) كناية عن سلطنة المشتري على البائع فسخاً و إمضاء فلازم هذا بقاء خياره فإن أجاز استقر ملك البائع للمسمى و ان فسخ استرده و تلف المبيع من البائع فالتلف حينئذ لا يسقط الخيار و ان جعلنا معناها انه ينفسخ العقد و يدخل المبيع في ملك البائع و يتلف من ماله لم يبق وجه لبقاء الخيار بل يكون نظير التلف قبل القبض.

و «القصاري» ان هذا مبني على ما ذكرناه في أول الخيار من أنه ان كان سلطنة على العقد فالتلف لا يرفعه، و ان كان سلطنة على استرداد العين فلا معنى لبقائه بعد تلفها الا بتكلف بعيد عن الذوق و الاعتبار بل و عن الأدلة.

نعم حتى لو قلنا بأنه سلطنة على العقد يمكن دعوى كون التلف يسقط الخيار في الموارد التي علم ان المراد من تشريع الخيار رفع ضرر الصبر على العين كما في خيار العيب فلو تلفت ارتفعت حكمة تشريعه و لم يبق

ص: 121

وجه للخيار لعدم إمكان الرد و لذا يتعين الأرش هناك أو الإمساك مجاناً و الفسخ و ان أمكن على ان يكون أثره المطالبة بالمثل أو القيمة و لكنه خلاف نص الأدلة التي اناطت الرد بقيام العين و مع التلف فأين قيام العين حتى ترد لذا انحصرت القضية بالأرش و في الغبن برد التفاوت اما خيار الشرط أو خيار رد الثمن فظاهر هذين الخيارين ابتناؤهما على ان رد الثمن انما هو لاسترداد نفس العين فهو متقوم بردها ذاتاً فإذا امتنع ردها سقط الخيار طبعاً، فتلخص ان الخيارات تختلف مع التلف فبعضها يثبت معه و بعضها يسقط فلا بد من التأمل في كل مورد بخصوصه. و بقول مطلق ان الخيار ان كان هو الرد فهو ساقط بالتلف طبعاً و قطعاً. و ان كان عبارة عن الفسخ فان كانت العين موجودة أخذها و الا فالبدل و عليه فلا يسقط نوع من أنواعه بالتلف الا ما قام عليه الدليل كما في خيار العيب و نحوه.

و «من أحكام الخيار أيضاً مما لم يذكر» انه لو فسخ ذو الخيار فالعين التي في يده حسب الفرض قد دخلت في ملك الآخر كما ان ما في يد الآخر قد رجع الى ملكه فقاعدة اليد تقتضي ضمان كل منهما العين التي في يده الآخر و ليس هنا استيمان و نحوه حتى يسقط الضمان فالمقتضي موجود و المانع مفقود في حق كل واحد منهما على صاحبه و ببيان آخر ان العين في يد كل منهما كانت مضمونة قبل الفسخ بالمسمى و لما بطل المسمى بالفسخ الحادث و لم يك ائتمان لا مالكي و لا شرعي لا قبل الفسخ و لا بعده فلا محالة ينتقل الضمان الى البدل الواقعي و هو المثل أو القيمة.

ص: 122

و لنكتف بهذه الشذرات من مباحث الخيارات فقد التقطنا لك نفائس تلك المعادن المطمورة في كتب الأصحاب المغمورة بتعقيد البيان و عدم افادة التعبير، و إجادة التحرير، فجلوناها لك بحمد اللّٰه تعالى كالوذيلة الصقيلة المرصعة باللؤلؤ الناصعة، من الرأي البكر، و التحقيق الطريف، المتدافع من منابع الوجدان، و منابح البرهان. و العلم السهل الممتنع، و المنة للّٰه وحده.

ص: 123

ص: 124

ص: 125

ص: 126

استعمال الكراء في بدل منفعة الدواب و الأجرة في غيرها فيقال: كريت الدابة و اكثريتها، كما يقال آجرتها و استأجرتها، و استأجرت الدار و العبد، و لا يقال: كريت الدار، الا نادراً.

و لا أهمية في كل هذا انما المهم تعريف الإجارة شرعاً تعريفاً يطابق الحقيقة أو يقاربها، و قد عرفتها (المجلة) مادة (405) الإجارة في اللغة بمعنى الأجرة و قد استعملت في معنى الإيجار أيضاً و في اصطلاح الفقهاء بمعنى بيع المنفعة المعلومة في مقابلة عوض معلوم.

استعمال البيع في تعريف الإجارة يشبه ان يكون من قبيل تعريف الشي ء بضده فان البيع مختص بنقل الأعيان و الإجارة بنقل المنافع و هما متباينان مفهوماً و مصداقاً و كان اللازم أن يقال: هي تمليك المنفعة المعلومة بعوض معلوم كما هو التعريف الشائع عند الأكثر فإن التمليك جنس و بإضافته إلى المنفعة خرج البيع و غيره من العقود الناقلة كالصلح و الهبة مما يحصل به تمليك الأعيان، نعم ينتقض في طرده بشموله للصلح على المنفعة و هبة المنافع هبة معوضة، و العارية المعوضة كما قيل و الجميع مدفوع بأن حقيقة الصلح التسالم و هو يقع على المعاوضة و على غيرها و حقيقة الهبة تتقوم بالمجانية و العوض ليس للعين الموهوبة بل لذات الهبة و العارية إذا دخلها العوض كانت اجارة في الجوهر سواء سميتهما عارية أو إجارة أو غيرهما، فإن الإجارة و العارية يشتر كان في أنهما تسليط على المنفعة فإن كان بعوض كان اجارة و ان كان مجانا كان عارية فالإجارة و العارية في المنافع كالبيع و الهبة في الأعيان بل

ص: 127

التحقيق ان العارية لا تمليك فيها و لا تسليط أصلا لا على العين و لا على المنفعة بل هي إباحة الانتفاع لا تمليك المنفعة و لذا لا يستطيع المستعير نقلها الى الغير بعقد أو غيره، و من هنا ينقدح الإشكال في عدها من العقود و لا تحتاج إلى إيجاب و قبول بل هي بالإيقاع أشبه و ان شاع عندهم درجها في العقود.

أما الإجارة فهي و ان كانت حسب الشائع عند الفقهاء عبارة عن تمليك المنفعة بعوض و لكنها بالنظر الا دق سلطنة على العين من حيث ملكية منافعها فهي أيضاً من مقولة الملك و الجدة ان أريد من الإجارة الأثر الحاصل و النتيجة و الغاية و ان أريد بها السبب و الوسيلة فهي العقد الذي ينشأ به التسليط على العين باعتبار ملكية منافعها و هذا هو المراد من قول الفقهاء (كتاب الإجارة) و (كتاب البيع) و نحوها. و عليه فاركان الإجارة ثلاثة- العوضان. العاقدان العقد- فيلزم البحث عن كل واحد منها و شرائطه و أحكامه و أحكام الإجارة.

اماما ذكر في (المجلة) في مقدمة الإجارة المشتملة على الاصطلاحات الفقهية فيها فهي مستدركة لا حاجة الى شي ء منها ضرورة أنه ما من عربي عريق أو لصيق الا و هو يعرف المستأجر (بالكسر) و المستأجر (بالفتح) و المأجور و الأجير و الأجرة و محل الاستغلال أي الموضع المعد للإيجار من غيره و المسترضع هو من استأجر ظئراً للرضاعة. فكل هذه المواد واضحات و توضيح الواضح من العبث فيلزم لو حررت (المجلة) و نقحت حذف كل ما هو من هذا القبيل لذا لم نذكرها.

ص: 128

ص: 129

واقع أمرها أنها قيام شي ء بشي ء يعني قيام الصفة بالموصوف و العرض بالمعروض و لكن العرف قد يراها بمنظار مكبر انها موجودات متأصلة مع الأعيان أو في الأعيان فيصح بهذا الاعتبار لحاظها مستقلة و إيقاع العقد عليها مباشرة بتمليك أو وصية أو صدقة و هذه المعاني لا ربط لها بالإجارة إنما الإجارة لحاظ المنافع بأحد الوجهين الأولين التي تلحظ بها المنافع قائمة بالعين قيام عروض أو قيام حلول و بهذا اللحاظ يوقعون العقد على العين باعتبار تلك الشئون القائمة بها، و قد عرفت ان هذه الشئون و المنافع هي المقومة لمالية العين و لكن تارة تندك في العين فيجري العقد على العين مطلقة مرسلة و أخرى على العين مقيدة محصلة، فالأول هو البيع و الثاني هو الإجارة، و يلحق بالأول و ان لم يكن من صميمه و حقيقته تمليك العين، و بالثاني كذلك تمليك المنفعة.

و من هنا يظهر لك التسامح في تعريفهم الإجارة بأنها تمليك المنفعة و الخلل في (المجلة) ان المعقود عليه في الإجارة هو المنفعة، بل المعقود عليه في البيع و الإجارة شي ء واحد و هو العين ليس الا، و لكن اللحاظ و الاعتبار مختلف. و هذه المعاني ارتكازية عند العقلاء و ان كان لا يحسن تحليلها و تفكيك عناصرها إلا أنا أو أنت و يغفل الكثير عنها و اللّٰه ولي التوفيق للجميع.

الثاني-: لا يذهبن بك الوهم كما توهم جماعة ان المراد بالمنفعة هنا خصوص المعاني التي لا عين لها في الخارج من الاعراض المقولية كسكنى الدار و لبس الثوب و عمل الخياطة بل المنفعة تعم حتى الأعيان إذا كانت

ص: 130

نماء لأعيان أخرى مثل الشاة و صوفها و ثمرة النخيل و الأشجار بل و يشمل نتاج الانعام و أولادها فيصح أن يؤجر الدابة و الشاة باعتبار جميع نماءاتها حتى أولادها و تؤجره النخيل باعتبار كل منفعة فيه حتى التمر و السعف و الكرب و لا يقدح في ذلك القاعدة المشهورة في ضابطة (ما يصح إجارته) انه ما لا تستهلك عينه بالانتفاع به- أو ما يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه فان جميع ذلك محفوظ فإن الإجارة تعلقت بالشاة و لبنها و صوفها منافع لها و ان كانت أعيانا و لا يضر استهلاكها مع بقاء عين الشاة و هكذا النخيل و الأشجار و أمثالها.

و من هنا ظهر ضعف ما توهمه بعض شراح (المجلة) حيث يقول-:

الإجارة الواقعة على الحوض لاصطياد اسماكه أو أخذ مائه و على الحرش لقطع أشجاره أو لرعي الأغنام فيه أو على الأشجار لأخذ ثمارها ..

و الأغنام لأخذ صوفها و الأبقار لأخذ حليبها- باطلة- بل الحق كما عرفت أنها جميعاً صحيحة و لا تزال السيرة جارية على إجارة الأرض لرعي الأغنام في نباتها و عشبها (شاة مرتع) و كأنه توهم ان المنفعة مختصة بالاعراض التي لا وجود لها في الخارج إلا في موضوعاتها و لم يعرف ان منفعة كل شي ء بحسبه.

ص: 131

عقد الإجارة على العمل، و هنا يقال للمأجور أجير كاستئجار الخدمة و العملة و استئجار أرباب الحرف و الصنائع من هذا القبيل، حيث ان إعطاء السلعة للخياط مثلا ليخيط ثوباً يصير اجارة على العمل كما ان تقطيع الثوب على ان السلعة من الخياط استصناع.

سكنى الدار و ركوب الدابة كعمل الإنسان من بناء أو حياكة أو صياغة و غيرها و كثمرة البستان و نحوها- كلها تندرج في المنفعة و يجمعها انها فوائد أعيان لا نهلك العين باستهلاكها و يستعمل في عمل الإنسان انه أجير و في الدابة و الدار مستأجرة و مأجورة و ليس الاستصناع كما عرفت في مثل خياطة الثوب و تقطيعه إلا إجارة على عمل. و كل عين يجوز إيجارها و استيجارها باعتبار فائدة تحصل منها مع بقائها و لا يخرج الا ما ينحصر استيفاء فائدته بزوال عينه كالمأكولات و المشروبات و الزرع من حيث هو لا من حيث الأرض و هكذا.

ص: 132

على خياطة كلي معين بالوصف أو خياطة هذا الثوب المعين، و هذا واسع يدخل فيه أكثر الإجارات و منه الأجير المشترك المذكور في (المجلة) الذي لم يقيد بشرط ان لا يعمل لغير المستأجر كالحمال و الدلال و الخياط و الساعاتي فإنهم مأجورون على عمل كلي و هو خياطة الثوب و إصلاح الساعة مطلقاً من حيث المباشر و من حيث الوقت فلا ينافيه ان يكون مستأجراً لمتعددين كما ان صاحب الزورق و أمثاله يؤجر نفسه لإيصالك الى المحل الفلاني في زورقه فلا يقدح تعدد الإجارة فإن الإجارة وقعت على كلي في الذمة، و الذمة واسعة لا تزاحم فبما تشتمل عليه مهما تعدد (الثاني) المشخصة من جهة أو جهات مخصوصة لا من كل جهة و هذه أيضاً ملحقة بالكلي، و لكن الكلي المقيد كما لو استأجره على خياطة هذا الثوب و لكن بالنحو الخاص أو الوقت المعين و مهما تكثرت القيود و الشروط لا يخرج عن كونها كلية.

(الثالث) المشخصة من كل جهة كما لو استأجره على خياطة هذا الثوب بنفسه في هذه الساعة المعينة أو في اليوم المعين و أمثال ذلك، و هذه هي الإجارة الشخصية التي لا مجال فيها للتعدد، و الأجير هو الأجير الخاص الذي لا يجوز ان يعمل لغيره في ذلك الوقت المعين و سيأتي إن شاء اللّٰه حكم الأجير الخاص لو خالف ما استؤجر عليه، و من هذا القبيل المستأجر على الخدمة شهرا معينا أو سنة معينة أو سنين هذا بالنسبة إلى عمل الإنسان و نظيره بالنسبة إلى الأعيان من عقار أو حيوان فإنك تارة تؤجره دابة أو داراً موصوفة بأوصاف معينة فيجب ان تدفع له

ص: 133

دارا بتلك الأوصاف تكون مصداقا لذلك الكلي الذي وقعت اجارتك عليه و تارة تؤجره هذه الدابة المعينة أو الدار المعينة فهذه اجارة شخصية فلو آجرتها من غيره ثانيا وقعت باطلة أو فضولية موقوفة على إجازة المستأجر الأول لأنه ملك منافع هذه الدار المعينة، فقد ظهر من كل هذا ان الضابطة العامة و التامة هو ان الإجارة اما شخصية أو كلية و باختلافهما تختلف الاحكام و ليس المدار على الأجير الخاص أو الأجير المشترك بل على نحو الإجارة و كيفيتها.

و منه ظهر ما في مادة (432) الأجير على قسمين، الأجير الخاص الذي استؤجر على ان يعمل للمستأجر فقط كالخادم الموظف الى آخر ما ذكر، فان عدم جواز عمله للغير انما هو من جهة ان الإجارة شخصية و ان يعمل بنفسه في الوقت المعين و لو استأجره على حصول الخدمة و قضاء حوائجه المعينة في العقد جاز ان يقيم مقامه عاملا و هو يعمل للغير.

ص: 134

مقصورة على رعي غنمهم كانت الإجارة شخصية و لا يجوز ان يرعني غنم غيرهم بل و لا يجوز له اي عمل آخر.

ص: 135

يظهر ان المراد الأول من مقابلته بالأجير الخاص في مادة (425) الأجير الخاص يستحق الأجرة إذا كان في مدة الإجارة حاضراً للعمل و لا يشترط عمله بالفعل و لكن ليس له ان يمتنع عن العمل و إذا امتنع فلا يستحق الأجرة.

و «التحقيق» ما أوضحناه لك من عدم الفرق بين الأجيرين من حيث أصل الاستحقاق بمقتضى العقد و ان جرت العادة نظرا الى تلك الملاحظة على الفرق بينهما فافهم ذلك و تدبره.

ص: 136

استأجر دابة- فكما يلزمه تعيين الزمن لركوبها و المسافة و من اين و إلى اين كذلك يلزمه ان يعين من الذي يركبها و هل هي شخصية فلا يستوفيها الا هو أو شخص معين، أو كلية يملكها هو و يستوفيها هو أو من يشاء و إذا كانت للحمل لا للركوب وجب عليه تعيين الوزن و جنس المحمول من قطن أو جديد أو طعام و كذلك إذا استأجر حانوتا يلزمه ان يعين المهنة التي يزاولها من حدادة أو نجارة أو غيرها من الصنائع التي تختلف تأثيراتها على العقارات و على الابنية و هي الأعمال التي يعتبر فيها التقييد و التعيين فإن أوضح و قيد في متن العقد تعين و ان أطلق يعني استأجر هذا الحانوت سنة معينة أو هذه السنة و لم يذكر ما يشتغل فيه أو استأجر هذه الدابة للحمل من (النجف) الى (بغداد) و لم يعين الوزن و الجنس فان كان هناك عرف ينصرف إليه الإطلاق، أو قرينة مقالية أو حالية يبتنى العقد عليها في تقييد تلك الجهات و تحديدها، تعينت و صارت بحكم المذكور في العقد، و ان لم يكن عرف أشكل صحة العقد للجهالة و الغرر الذي هما مثارا للخصومة و النزاع و تفكك الأوضاع، و لكن لو عينا صنعة أو صفة فتجاوزها فاما ان يكون التجاوز إلى صنعة أخرى تغايرها بالحقيقة كما لو عينا الحدادة فتجاوزها إلى النجارة أو استأجر الدابة لحمل وزنة من الخشب فحمل عليها وزنة من الشعير مثلا ففيها تفصيل يأتي بيانه و ان تجاوزها الى ما يغايرها بالكم فقط فان زاد كما لو حمل عليها من الخشب وزنتين كان ضامنا و لصاحب الدابة الخيار بين ان يفسخ فيأخذ أجرة المثل على الوزنتين و بين الإمضاء و يأخذ

ص: 137

أجرة المثل للوزنة الثانية، و ان حمل عليها الأنقص كما لو حمل عليها نصف وزنة صحت و ليس للمستأجر المطالبة بأجرة الباقي لأنه قد فوته باختياره و قد ظهر مما ذكرنا- ان من استأجر الحانوت لصنعة من حدادة أو غيرها ليس له ان يشتغل فيه بصنعة مساوية للحدادة في المضرة أو زائدة عليها أو ناقصة منها، نعم لو كان الاختلاف في المقدار فقط فان نقص صح و لا شي ء و ان زاد فالخيار الذي عرفت، كما ان قول (المجلة) في مادة (427) لو استكرى أحد لركوبه دابة ليس له ان يركبها غيره، انما يتم في الإجارة الخاصة الشخصية لا مطلقا و منه يستبين الخلل أيضا في مادة (428) كل ما لم يختلف باختلاف المستعملين فالتقييد فيه لغو، مثلا- لو استأجر أحد دارا على ان يسكنها له ان يسكن غيره فيها.

فان المالك إذا اشترط ان يسكنها المستأجر اما وحده أو مع عياله و لا يسكن غيره فيها لزم الشرط و صح التقييد سواء كان يختلف باختلاف المستعملين أم لا و أدلة الشروط عامة، فلو خالف كان للمالك الخيار بين الفسخ ورد المسمى و أخذ أجرة المثل و بين الإمضاء و المطالبة بالزائد- ان كان ثمة زيادة- نعم في الإجارة الكلية التي يملك فيها منفعة الدار المطلقة لا المنفعة الخاصة لا مانع من ان يسكنها من يشاء و لكن بالمقدار المتعارف أيضا بالنسبة الى ما تتحمله تلك الدار، فقول (المجلة) ان مالا يختلف- فالتقييد فيه لغو- على إطلاقه غير صحيح

ص: 138

يؤجرها لغيره و لكن بعد المهايأة له ان يؤجر نوبته للغير و «تحرير البحث» في إجارة المشترك أي المشاع- ان المشاع ان آجر الشريكان حصتهما لثالث أو آجر أحدهما على الآخر فلا اشكال و ان آجر كل واحد منهما حصته لا جنبي فإن كان المشاع يتسع للمستأجرين فلا إشكال أيضا في صحة الاجارتين و انتفاعهما معا و لا تزاحم و ان كان لا يتسع فإن أمكن قسمته و لا ضرر يجيران عليها أو يتفقان على الإجارة لأحدهما و قسمة الإجارة بينهما و ان كان في قسمته ضرر فاما ان يتفقا على الإجارة الواحدة أيضا و إبطال الأخرى أو يجبر الحاكم المستأجرين على المهايأة الزمنية فان لم يوافق الشريكان أو المستأجران على شي ء من ذلك اجبر الحاكم الشريكين على أحد الأمرين من بيع المشاع على ثالث أو شراء أحدهما حصة الآخر، و ليكن هذا أحد أنواع ازالة الشيوع الشائع في المحاكم الرسمية في هذه العصور و هو الأمر الواقع الذي لا محيص عنه في مثل هذه الخصومات و يطرد في كل ما لا يمكن قسمته من مثل الرحى و الطاحونة و مكينة الماء و مكينة الخياطة و أمثالها و مما ذكر عرفت القدح في قول (المجلة) و ليس له- أي الشريك- ان يؤجر حصته لغير شريكه، فإنه لا مانع من إيجار الشريك حصته لمن شاء بقاعدة (الناس مسلطون،،،) غابته ان كلا من الشريكين لو آجر لأجنبي فحال المستأجرين حال المالكين لا يتصرف أحدهما بالمشاع إلا برضا الآخر فان اتفقا فذاك و ان اختلفا و تشاحا فالميزان ما ذكرنا من المهايأة أو إبطال احدى الاجارتين أو ازالة الشيوع بأمر الحاكم

ص: 139

على اختلاف الصور هذا كله في إجارة الشريكين معا أو إجارة أحدهما الآخر، و اما إجارة أحدهما فقط لأجنبي فلا يخلو اما ان يؤجر حصته من المشاع فقط أو يؤجر تمام المشاع ففي الصورة الأولى يقوم المستأجر مقام المالك الشريك تماماً فاما انتفاعهما بالعين معا أو المهايأة أو ازالة الشيوع أو القسمة على اختلاف أنحاء العين المشاعة حسب ما أشرنا له، و في الثانية تمضي الإجارة في حصته لزوما و تبقى في حصة شريكه موقوفة على الإجازة فإن حصلت نفذت و الا بطلت ثم المستأجر يكون حاله مع الشريك حال شريكه الآجر و يجري ما سبق، فتدبر هذا و اغتنمه و «الضابطة العامة» في المقام أنه متى حصل التشاح و النزاع بين لشريكين في المشاع في أنفسهما أو في اجيريهما فالمرجع هو الحاكم ليجد حلا مشروعا لقطع مشاجرتهما و رفع خصومتهما، و يختلف باختلاف الظروف و الأحوال و البيئة و الرجال.

ص: 140

الآخر ان شاء أجاز و ان شاء فسخ سواء كانت الإشاعة معلومة من أول الأمر أو ظهرت بعد ذلك.

ص: 141

ص: 142

من شراح (المجلة) دخولها في الإجارة، و قد سبق ما يوضح لك ذلك فتدبره.

كما أنك عرفت في [الجزء الأول] ان الصيغة الصريحة في عامة العقود هي صيغة الماضي دون الأمر و الاستقبال كما أوضحت ذلك

ص: 143

ص: 144

نعم، الرجوع الى أجرة المثل في الصورة الأخيرة متجه كما لا يخفى و في الصورة السابقة له وجه، اما ما يقوله المستأجر فلا يلزم به المؤجر قطعا فليتدبر.

ص: 145

استوفى المستأجر المنفعة يستوفي منه اجرة المثل و الا فتؤجر بما فيه الغبطة لليتيم أو الوقف فلعلما يحصل راغب بأكثر من اجرة المثل فلا وجه للقول بها على الإطلاق.

ص: 146

صحيحة، و قد أحسنت «المجلة» في ضابطة الانفساخ إجمالا و هي العذر المانع من اجراء موجب العقد و تفصيل ذلك ان الانفساخ أما زوال العين التي هي محل الإجارة أو زوال المستأجر الخاص على العمل، مثلا- لو استأجر هذه الدابة المعينة فماتت أو استأجره لقلع ضرسه فبرأ أو سقط أو استأجر الشخص المعين للعمل فمرض أو مات فلا إشكال في ان الإجارة تبطل في جميع هذه الفروض، و كذا لو استأجر الدكان فانهدم. ثم إن كان زوال الموضوع قبل استيفاء شي ء من المنفعة فلا إشكال في انها تنفسخ و يسقط تمام الأجرة و ان كان بعد استيفاء مقدار منها فبالنسبة كما لو ركب الدابة فماتت في منتصف الطريق فيمكن القول باستحقاق نصف الأجرة على تأمل، و لعل المقامات تختلف فيلزم التأمل في كل مورد بخصوصه و مع التخاصم فالرجوع الى الحاكم اجرى و احكم و اللّٰه اعلم.

و (من موارد الانفساخ) ما ذكر في (المجلة) من الأمثلة لو استأجر طباخا للعرس و مات أحد الزوجين، و يمكن المناقشة في المثال فان موت أحد الزوجين لا يستلزم سقوط الطبخ فليكن الطبخ للعزاء لا للهناء، نعم المثال الثاني صحيح و هو- من كان في سنه الم فاستأجر على إخراجه فزال الا لم تنفسخ الإجارة و كذلك وفاة الصبي أو الظئر لا بوفاة المسترضع و هذا البحث واسع و ستأتي له أمثلة و فروع كثيرة.

ص: 147

ص: 148

عند الإمامية من الشرائط العامة المعتبرة في صحة كل عمل من عبادة أو معاملة و أولها العقل، و ثانيها البلوغ، و لكن بعض فقهاء المذاهب يكتفون بالتمييز عن البلوغ فتصح عندهم معاملة الصبي المميز، أما الإمامية فبين قائل بالبطلان مطلقاً و هم الأكثر و بين قائل انها موقوفة على اجازة الولي فيشبه الفضولي من هذه الجهة و ان كان العاقد مالكا، و هذا القول سديد و لعل القائل به كثير حتى من فقهاء المذاهب كالاحناف و غيرهم و قيل بنفوذه مطلقاً أو في خصوص الوصية و نحوها مما ورد النص به و القائل به منا قليل.

اما توافق الإيجاب و القبول فهو شرط ضروري و ركني فلو وقع القبول على غير ما وقع الإيجاب عليه لم يقع عقد أصلًا، اما اتحاد مجلس العقد فغير لازم لا هنا و لا في البيع انما اللازم فيهما كما مرت الإشارة إليه في البيع- الموالاة بين الإيجاب و القبول- و تحصل بحفظ الهيئة الاتصالية بينهما بحيث لا يعد القبول مبتوراً عن الإيجاب ككلام مستقل و قد أوضحناه في (الجزء الأول) مفصلًا فراجع، فإذا حصل التوالي بين الإيجاب و القبول صح العقد من هذه الجهة سواء اتحد مجلس العقد أم تعدد فلو أوجب المؤجر في غرفة ثم قاما مصطحبين إلى غرفة قريبة و قبل المستأجر حصل التوالي و ان تعدد مجلس العقد و هو واضح.

ص: 149

المالك و لكن قولها بناء عليه يلزم ان يكون الأجر إلى الآخر- لا يظهر وجهه فان هذا شرط برأسه لا علاقة له بالمادة السابقة عليه و هي موافقة الإيجاب و القبول و كان حق المعنى و التعبير ان تقول: يلزم ان يكون الآجر له حق التصرف في المأجور بملك أو ولاية أو وكالة أو وصية، و أنواع الولاية ستة.

1-: ولاية الأب و الجد على الصغير.

2-: ولاية القيم المنصوب منهما.

3-: ولاية الوصي على الثلث.

4-: متولي الوقف.

5-: الحاكم الشرعي و منصوبه على الصغير الذي لاولي له من أب أوجد أو منصوبهما و على الغائب و المجنون و الممتنع.

6-: ولاية الامام على الأراضي الخراجية و الأنفال و نحوها.

اما الأمانات فإذن لا ولاية فتدبرها.

و هذه الولايات بعضها مع بعض قد تكون طولية و قد تكون عرضية فإذا اجتمع وليان أو أكثر كأب و جد نفذ تصرف السابق منها و بطل اللاحق و إذا اقترنا بطلا حيث لا يمكن الجمع.

و من العي في البيان قولهم يلزم ان يكون الآجر متصرفاً اى مالكا للتصرف فتدبره.

ص: 150

قد أوجر بأجر مثله، لكن يشترط في صحة الإجازة قيام و بقاء أربعة أشياء- العاقدين، و المال المعقود عليه، و بدل الإجارة ان كان من العروض و إذا عدم أحد هؤلاء فلا تصح الإجازة.

يعني انها موقوفة على اجازة المالك فلو كان المالك صغيراً أو مجنوناً فالولي أو الوصي إذا كانت الإجارة ببدل المثل- و الاولى ان يقال إذا كانت الإجارة موافقة للغبطة و المصلحة إذ قد تكون الغبطة فبما دونه، و على كل فيعتبر في صحة الإجازة و نفوذها بقاء أمرين فقط- المنفعة و الأجرة- إن كانت عيناً خارجية لا ديناً في الذمّة اما العاقد الفضولي فلا أثر لبقائه و عدمه إذ هو آلة للتلقط فقط، و أما المعقود له الأصيل فالأصح أيضاً اعتبار بقائه على الأهلية من الحياة و العقل و غيرها و ان أمكن المناقشة في ذلك فليتدبر.

ص: 151

المنفعة و العوض- و هما: التعيين أولًا و تعيين كل شي ء بحسبه و الغرض المهم منه بيان كل ما يكون الإخلال به موجباً للغرر أو التشاجر بين المستأجر و المؤجر، و القدرة على تسليم المنفعة أو العين المؤجرة ثانياً، فلا تصح إجارة الدابة الشاردة و العبد الآبق و أمثال ذلك.

و جميع مواد هذا الفصل قوية متينة و نحن نوردها عليك درجاً تباعاً لوضوحها و عدم حاجتها الى تعليق أو تحرير.

ص: 152

يلزم إراءتها للصباغ أو بيان لونها أو إعلام رقتها.

ص: 153

و لو تصرف ضمن اجرة المثل و لو علم بعده لم يكن عليه الأجرة المثل مطلقاً فأي فرق بين الفاسدة و الباطلة في الأثر العملي، أما الأجرة المسماة فلا تلزم أيضاً على كلا التقديرين و انما اللازم اجرة المثل بعد الاستيفاء مطلقاً و لا فرق في ذلك بين مال الكبير و الصغير و الملك و الوقف و العاقل و المجنون فالكل سواء امام القاعدة و القانون و القضايا الكلية، و عليه فلا وجه لمادة (459) لا تلزم الأجرة- أي المسماة- في الإجارة الباطلة بالاستعمال و لكن يلزم المثل ان كان مال الوقف أو اليتيم و المجنون بحكم اليتيم.

فإن أجرة المثل لازمة في الباطلة و الفاسدة و في اليتيم و غيره و ظهر أيضاً سقوط مادتي (460، 461) الإجارة الفاسدة نافذة لكن الآجر يملك في الإجارة أجرة المثل و لا يملك الأجر المسمى.

فان النفوذ لا معنى فيه و لا اثر له هنا و الفاسدة و الباطلة متساويان في استحقاق بدل المثل.

ص: 154

الحانوتين أو إحدى الدابتين بخمسة دراهم، فان اللازم هنا أقل الأمرين منها و من بدل المثل فلو كان بدل المثل سبعة لزمت الخمسة فقط لأنه قد رضي بها حسب الفرض و لو كان بدل المثل ثلاثة تعينت هي لا الخمسة لفساد عقد الإجارة بعدم التعيين و ليس هذا من جهة الفرق بين الفساد و البطلان بل من جهة الرضا بالأقل مع بطلان العقد فتدبره جيداً، و تأمل.

ص: 155

ص: 156

الإجارة لا يصلح ان يكون ثمناً، بل الحق ما عرفت من ان كل ما يصلح عوضاً في الإجارة يصلح ثمنا في البيع و بالعكس فتدبره.

اما-: مادة (464) و مادة (465) فالمقصود منهما أمر واحد و هو اعتبار معلومية بدل الإجارة و قد عرفت سابقاً ان معلومية العوضين اللازمة في البيع تعتبر في خمس جهات-: الوجود، و الحصول، و المقدار، و الجنس، و الوصف، فان كان من المكيلات أو الموزونات عرف مقداره بكيله و وزنه و ان كان من المعدودات فبعدده و الا فبمشاهدته و هكذا، و كل هذا يجري في بدل الإجارة و بدون معلوميته بذلك النحو تقع الإجارة باطلة، و كان يلزم الاكتفاء عنهما بمادة واحدة فإن الثانية تغني عن الأولى فإنها مستدركة فيقال هكذا-: يلزم ان يكون بدل الإجارة معلوما بتعيين مقداره و وصفه ان كان من العروض أو المكيلات أو الموزونات أو العدديات المتقاربة و يلزم تسليم ما يحتاج الى الحمل و المئونة في المحل الذي شرط تسليمه فيه و ان لم يبين مكان التسليم فالمأجور ان كان عقاراً يسلم في المحل الذي هو فيه و ان كان عملًا ففي محل عمل الأجير و ان كان حمولة ففي مكان لزوم الأجرة، و اما في الأشياء التي ليست محتاجة إلى الحمل و المئونة ففي المحل الذي يختار للتسليم.

هذه القضية أيضا لا تختص بباب الإجارة و لعله سبق في مباحث البيع الإشارة الى ان ما يحتاج الى حمل و مئونة سواء كان ثمناً أو مثمنا و هنا أيضاً سواء كان مأجوراً أو اجرة فإن أطلق فالمتبع عرف البلد و ان لم يكن عرف فاللازم التعيين في العقد فان لم يعينا كان باطلا للجهالة و كل هذا

ص: 157

انما يجي ء في الأشياء المنقولة و ما يحتاج نقله إلى مئونة اما غير المنقول فلا يدخل في البحث أصلا و كذلك المنقول الذي لا مئونة في نقله كالنقود، فقول (المجلة) اما في الأشياء التي ليست محتاجة إلى الحمل و المئونة ففي المحل الذي يختار للتسليم، غير سديد كما لا يخفى، اما العمل فينصرف عند الإطلاق إلى محل العمل ان كان له محل كالدار و البستان و الا فما يقع عليه الشرط.

ص: 158

فتدبر.

ص: 159

في الإجارة الفاسدة التمكن على استيفاء المنفعة و لا تلزم الأجرة ان لم يحصل الانتفاع حقيقة.

و سر ذلك ظاهر فإن الفاسدة أو الباطلة ليس لها أي اثر عقدي غايته انه ان استوفى المنفعة لزمه اجرة المثل ضماناً و غرامة لا عقدا و معاملة فإذا لم يستوف المنفعة فأي حق عليه؟، اما مع العقد و عدم الاستيفاء كما في الصورة المتقدمة فالعقد الزمه بالأجرة و هو قد فوت المنفعة على نفسه. ه- و (الحاصل) ان كل من استولى على مال غيره عيناً أو منفعة بغير عقد معه و لا رضا منه فهو ضامن له بمثله أو قيمته سواء كان المال معدا للاستغلال أو لا و سواء صدق عليه عنوان الغصب أم لا طالبه المالك بالأجرة أم لا، و من هنا يظهر الخلل في مادة (472) و من استعمل مال غيره من دون عقد طالبه المالك بالأجرة فإن كان معدا للاستغلال تلزمه اجرة المثل و الا فلا، لكن لو استعمله بعد مطالبة صاحب المال الأجرة و ان لم يكن معداً للاستغلال يلزمه إعطاء الأجرة لأنه باستعماله في هذا الحال يكون راضياً بإعطاء الأجرة.

فإن الأجرة لازمة على كل حال و لا وجه للفرق بين ما هو معد للاستغلال و بين غيره و لا بين المطالبة بالأجرة و بين عدمها فان مال الغير لا يحل إلا بإحراز الرضا و مع عدم إحراز الرضا فهو ضامن مطلقاً، و الرضا اللازم هو رضا المالك لا رضا مستوفي المنفعة، و الظاهر ان حكم (المجلة) بعدم الأجرة في صورة عدم العقد مستند إلى القاعدة المعروفة [الأجر و الضمان لا يجتمعان] مادة (86) و هي من القواعد المسلمة عند الحنفية و خالفهم

ص: 160

فيها الإمامية و الشافعية و قد تقدم فيها البحث مفصلا و سيأتي أيضاً في مادة [596] و- هب- أننا سلمنا بالقاعدة تماشياً و لكن ما وجه الفرق بين المعد للاستغلال و غيره و بين المطالبة بالأجرة، و عدم المطالبة و الكل سواء بحكم القاعدة؟ فاما عدم الضمان مطلقاً على أصول الحنفية و أما الضمان كذلك مطلقاً على أصول الباقين فتدبره جيداً.

(مادة: 473) قد تقدمت عيناً في مادة (468) كما أنها تغني و لو أحقها عما بعدها مادة (474) إذا شرط تأجيل البدل يلزم على الأجر أولًا تسليم المأجور و على الأجير إيفاء العمل و الأجرة لا تلزم الا بعد انقضاء المدة التي شرطت.

ص: 161

فان المتبع في جميع هذه الفروع و الفروض هو الشرط، اما المطلقة فالحكم فيها التقابض و التعجيل من الطرفين كل بحسبه، و كذا مبدأ الوقت في الموقتة يتبع الشرط فان جعله من وقت التسليم لزم كذلك و إلا فمن وقت العقد، فلو قال استأجرت دارك سنة بدينار ادفعه بعد شهر، فالإطلاق يقتضي شهراً بعد العقد لا بعد التسليم، نعم لو لم يسلم لم يستحق الأجرة و لكن لو سلم استحق الأجرة بعد شهر عن السنة التي هي من حين العقد لا من حين التسليم، غايته ان المستأجر له الرجوع على المؤجر بقيمة ما مضى من المدة و يكون كالغاصب و لا يبعد ثبوت الخيار له، و من هنا يظهر الخلل في مادة (477) تسليم المأجور شرط في لزوم الأجرة يعني تلزم الأجرة اعتباراً من وقت التسليم فعلى هذا ليس للآجر مطالبة اجرة مدة مضت قبل التسليم و ان انقضت مدة الإجارة قبل التسليم لا يستحق الآجر شيئاً من الأجرة، يعني ان الإجارة تبطل لفوات محلها و يحتمل الصحة و الرجوع عليه بالقيمة.

و خلاصة التحقيق هنا- و ان مرت الإشارة إليه غير مرة- ان كلا من البائع و المشتري و الأجير و المستأجر عند تمامية العقد يستحق على الآخر ما وقع العقد عليه و يصير ملكاً له و لكن متزلزلا فإذا وقع القبض و الإقباض استقرت الملكية و لازمها ان لكل منهما مطالبة الآخر بالمال المنتقل منه اليه سواء أقبض أحدهما الآخر و سلمه أم لا فان استحقاق المطالبة من لوازم ذات العقد لا من لوازم تسليم أحدهما و عدم تسليمه.

و من هنا ظهر تسامح تعبير السيد الأستاذ قدس سره في عروته إذ يقول:

ص: 162

و لكن لا يستحق المؤجر مطالبته الا بتسليم العين أو العمل كما لا يستحق المستأجر مطالبتهما الا بتسليم الأجرة كما هو مقتضى المعاوضة، ا ه بل التعبير الصحيح أن كلا منهما يستحق مطالبة الآخر سواء سلم هو أم لا و هو واضح.

ص: 163

الثانية-: ان يحدث بعد القبض قبل استيفاء شي ء من المنفعة فإن كان تلفاً أو بحكمه كموت العبد و تشرد الدابة و سقوط الانية في البحر كان له خيار تعذر التسليم فان المستأجر و ان قبض العين و استلام العين استلام لمنافعها فيكون التلف عليه كما في البيع لو تلف المبيع في يد المشتري و لكن حيث ان المنافع تدريجية الحصول فلا يكون استلام العين استلاماً لها الا بعد مضي تمام المدة فتكون من هذه الجهة بحكم غير المقبوض و ان كان قبضاً من حيث صيرورة الأجرة به لازمة كلزوم العقد الذي هو من آثار قبض المنفعة التي وقعت الأجرة عنها فان اختلاف الحيثية كما عرفت يصحح اختلاف الحكم، و حينئذ فإما الحكم بالانفساخ بقاعدة (التلف قبل القبض،،،) بناء على عمومها لغير البيع أو الخيار لتعذر التسليم، و إذا لم يكن تلفاً أو بحكمه كمطر أوجب انهدام الدار كلا أو بعضاً أو سيل أوجب غرق المزرعة فلا تصلح للزرع و ما أشبه ذلك، كان للمستأجر خيار العيب و لو قلنا بأنه يلزم المالك بالمبادرة إلى إصلاحه فإن أمكن بحيث لا يفوت من المنفعة زمن معتد به وجب و لا خيار و الا كان له الخيار.

الثالثة-: ان يحدث بعد استيفاء مقدار من المنفعة فإن كان المانع مما يعد تلفاً بالنسبة إلى الباقي جاءت قاعدة (التلف قبل القبض،،،) بناء على عمومها و جاء التقسيط و يكون الانفساخ حينئذ من حين حدوث المانع و استقرب السيد الأستاذ قدس سره كون الانفساخ من حين العقد فيرجع المسمى إلى المستأجر و يدفع أجرة المثل للمؤجر عن مقدار ما استوفاه من المنفعة و يدفعه أصالة اللزوم في العقد و وجوب الوفاء به

ص: 164

حسب الإمكان، و إن لم يكن تلفاً فالخيار اما للعيب أو لتعذر التسليم.

الرابعة-: ان يكون المانع من فعل بشر و هو اما المؤجر نفسه أو المستأجر نفسه أو أجنبي فإن كان هو المؤجر فالمستأجر بالخيار بين الفسخ و استرجاع المسمى و بين الإمضاء و يأخذ منه بدل مثل المنافع التي استحقها بعقد الإجارة، و ان كان هو المستأجر لزم العقد و كان بمنزلة استيفاء المنافع و ضمن للمؤجر العين و ان كان هو الأجنبي تخير المستأجر بين الفسخ و استرجاع المسمى لتعذر التسليم أو إمضاء العقد و الرجوع على الأجنبي ببدل المثل و على كلا التقديرين يضمن المتلف العين للمالك مسلوبة المنفعة و يدخل في هذا النوع غصب الغاصب، و تسلط الظالم، و انتزاع الجائز و الغاشم، و ما الى ذلك من أنواع الاستيلاء العدواني.

الخامسة-: ان يكون المانع من الانتفاع حادث اتفاقي اعتباري كما لو استأجر حانوتا في سوق ثم سقط استعمال ذلك السوق و صار الرواج في سوق آخر أو هجرت القرية التي كان بها ذلك السوق أو صار إضراب و نحوه مما يوجب سد الحوانيت مدة شهراً أو أكثر و أمثال ذلك من الحوادث الاتفاقية فالمسئلة هنا مشكلة و لا تخلو من غموض فإنه و ان لم يكن تلفاً و لكن يشبه ان يكون بحكم التلف، و إذا لم يكن عيباً فيشبه ان يكون بمنزلة العيب و مع ذلك كله فالظاهر أو الصريح من (المجلة) لزوم الأجرة-:

ص: 165

و عقدة الاشكال ما ذكرنا من ان قبض المنافع نظراً لكونها تدريجية لا يحصل بمجرد قبض العين بل لا بد من انتهاء المدة فلو تعطلت المنافع في بعض المدة كان بمنزلة التلف قبل القبض ينفسخ العقد بالنسبة اليه و يأتي التقسيط عند المشهور و الانفساخ القهري في الجميع عند السيد في العروة، و وجه الأول ان العقد ينحل الى عقود، و وجه الثاني بساطة العقد، أو ان الانفساخ من حين المانع عندهم و من حين العقد عنده، و قد عرفت ان الأصح الأول، و ثمرة المسألة لا تزال في غلاف من الخفاء و من كل ما ذكرنا ظهر لك انه لو احتاج الحانوت أو الدار أو الحمام و ما أشبهها إلى إصلاح في المدة فهي على المؤجر، فاما تسقط من الأجرة بحسابها أو يستوفى أياماً اخرى بمقدارها و من هذا الباب-:

ص: 166

الأمانات لم يكن له ذلك سيما مع مطالبة المالك و كذا في عقد الإجارة فإن للمؤجر ان يحبس العين حتى يقبض الأجرة مع انه قد تعلق به حق الغير و هو المنفعة و لكنه معاوضي لا يستحقه الا بالعوض و لصاحب الحق ان يحبسه حتى يقبض العوض، فالعامل في العين سواء كان لعمله أثر كالخياطة في الثوب أو لا اثر له كحمل الطعام له ان يحبس الطعام أو الثوب حتى يقبض حقه، و اثر ذلك انه لو حبس العين لاستيفاء حقه بغير تعد و لا تفريط لا ضمان عليه في الصورتين بل لا يبعد صحة إلزامه بالأجرة و ان تلفت العين لأنها قد استقرت عليه و التلف لا يصلح لان يكون مسقطاً كما هو ظاهر، و هو نظير ما لو تلفت العين في يده بعد العمل و قبض الأجرة بغير تفريط فكما انه ليس له ان يرجع بها كذلك يجب عليه هنا دفعها و التلف لا اثر له في المقامين و من هنا ظهر الخلل في مادة (483) ليس للأجير الذي ليس لعمله اثر كالحمال و الملاح ان يحبس المستأجر فيه و بهذا الحال لو حبس الأجير المال و تلف في يده يضمن و صاحب المال في هذا مخير ان شاء ضمنه محمولًا و اعطى أجرته و ان شاء ضمن غير محمول و لم يعط أجرته.

ص: 167

التعمير عائدة اليه و ليس لصاحب الدار ان يطالبه تلك المدة بشي ء من الأجرة- خارجة عن مباحث الإجارة، فإنها عارية مشروطة بل إباحة مقيدة و لا يختص هذا بالدار بل قد يعبره الدابة للركوب و يشترط عليه علفها، بل يمكن ان يقال: ان نفقة المستعار مطلقاً على المعير إلا إذا شرط انها على المالك على ان لزوم مثل هذه الشروط الواقعة في العقود الجائزة كالعارية أو في ما يشبه الإيقاع كالإباحة محل نظر و لتحقيق ذلك مقام آخر.

ص: 168

ص: 169

لم يذكر ابتداء المدة حين العقد يعتبر من وقت العقد، فهاتان المادتان عبارة عن مادة واحدة تؤدى بأخصر عبارة و أقل ألفاظ من إحديهما.

ص: 170

هلاليا كما هو واضح، و عليه أيضا تبنى مادة (490) لو اشترط ان تكون الإجارة لكذا شهور و كان قد مضى من الشهر بعضه يتم الشهر الأول الناقص على ان يكون ثلاثين يوماً من الشهر الأخير و توفى في اجرة باقي الأيام بحساب اليومية و تعتبر الشهور التي بينها بالأهلة- مثلا لو قال: في نصف رجب- أجرتك الدار ثلاثة أشهر احتسب شعبان و رمضان هلاليين ناقصين كانا أو كاملين و أكمل رجب من شوال ما يتم به ثلاثين على أنه شهر عددي و لا حاجة الى حساب اليومية لأن الغرض ان الأجرة على الشهور لا على الأيام، و يمكن ان يقال: انه يكمل الشهر على واقعة فان كان ناقصاً أكمل تسعة و عشرين و ان كان تاما أكمل ثلاثين و له وجه و الأول أوجه.

ص: 171

عشر شهراً.

عرفت ان الشهر عند المسلمين بإطلاقه يحمل على الأشهر الهلالية كما ان السنة اثنى عشر هلالي كما يدل عليه كريمة (إِنَّ عِدَّةَ الشُّهُورِ عِنْدَ اللّٰهِ اثْنٰا عَشَرَ شَهْراً) و (يَسْئَلُونَكَ عَنِ الْأَهِلَّةِ قُلْ هِيَ مَوٰاقِيتُ لِلنّٰاسِ) نعم لو كان المتعارف في بلدهم السنة الشمسية فلا شك ان الإطلاق يحمل عليها لان العرف الخاص يقدم على العرف العام و على العرف الشرعي في هذه الموضوعات، و على ما ذكرنا تبتني مادة (493) لو عقدت الإجارة لسنة و كان قد مضى من الشهر بعضه يعتبر منها شهر أياماً و باقي الشهور الإحدى عشر بالهلال، و هو مسلم لا كلام فيه، انما الكلام في ان الشهر العددي هل يحسب ثلاثين أو يحسب على ما اتفق من حال الشهر الأول من ثلاثين أو تسعة و عشرين و كما سبق قريباً.

ص: 172

قبض الأجرة لا يرفع ما وقع العقد عليه من الإجمال و هذا أيضاً من أحكامهم الكيفية التي يرجعون فيها الى الاستحسان مع عدم مساعدة الأدلة الشرعية.

ص: 173

ص: 174

6-: تعذر التسليم 7-: التفليس.

8-: التدليس.

9-: الشركة.

10- ما يفسد ليومه.

11- خيار الوصف.

12- خيار الورثة فيما زاد على الثلث

ص: 175

- بناء عليه لو كان الآجر مخيراً و تصرف في المأجور بوجه من لوازم التملك فهو فسخ فعلي و تصرف المستأجر المخير في المأجور كتصرف المستأجرين إجازة فعلية.

إذا كان للمؤجر خيار فآجر العين ثانياً من مستأجر آخر فان كان في غير زمن خياره فهو فضولي عن المستأجر و ان كان في زمن خياره فهو فسخ للإجارة الاولى، و ان كان الخيار للمستأجر و تصرف في العين المستأجرة أيام الخيار على نحو تصرف المستأجرين فهو اجازة منه لان التصرف أمارة نوعية على الرضا و الالتزام، و هذا واضح وضوح مادة (500) لو انقضت مدة الخيار قبل فسخ المخير أو إنفاذه الإجارة يسقط الخيار و تلزم الإجارة و مادة (501) مدة الخيار تعتبر من وقت العقد، يعنى مع الإطلاق، و لكن مادة (502) ابتداء مدة الإجارة يعتبر من وقت سقوط الخيار- مبني على ما سبق في البيع من ان المبيع مع خيار البائع لا يملكه المشتري إلا بعد انقضاء زمن الخيار، و عرفت انه ممنوع عند جمهور فقهاء الإمامية و شذ من نسب إليه الرأي المتقدم الذي عرفت فيما سبق ضعفه من حيث القواعد.

ص: 176

هذه القضية فرع يبتنى على أصل كثير الفروع، و كلي متوفر المصاديق و هو باب الكميات المتصلة و المنفصلة و قد مر نظير ذلك في البيع أيضاً مثل ما لو باع قطعة قماش أو منقلة حديد أو آجر داراً على انها خمس غرف أو سيارة بناء على انها رقم كذا فتبين الخلاف في الجميع زيادة أو نقصاً فان العدد المخصوص ان كان على سبيل القيدية و التعيين و (المقيد عدم عند عدم قيده) فالإجارة ان كانت شخصية تقع باطلة و ان كانت كلية صحت و طالب بالمصداق في صورة النقص ورد الزائد في صورة الزيادة و ان كان على سبيل الشرطية و تعدد المطلوب صحت مع المخالفة ان كانت شخصية و كان له خيار تخلف الشرط و ان كانت كلية طالب بالمصداق أورد الزائد.

هذا كله قبل الاستيفاء اما بعده فعليه اجرة مثل ما استوفاه و يطالب بالمصداق أو يرد أو يفسخ على اختلاف الصور، و يظهر من (المجلة) ان له الخيار في صورة النقص و له الزائد في صورة الزيادة و هو غريب و لا ندري بأي وجه يتملكها مع ان العقد وقع على الأقل منها، و قد تقدم في مادة (226) الى (228) ما لعله ينفع هنا أيضاً فراجع.

ثم ان حال الزمان في الزيادة و النقصان حال المقادير و الأوزان في الأجناس و الأعيان فلو اكترى منه دابة على ان يوصله بها الى [بغداد] في أول رجب أو أعطاه ثوباً ليخيطه و يدفعه له ليلة العيد فتأخر عن ذلك فان كان على نحو القيدية لم يستحق الأجير شيئاً أصلا لأنه لم يأت بالمأجور عليه و لا بشي ء منه لانه بسيط لا تركيب فيه

ص: 177

و ان كان على نحو الشرطية كان له الفسخ فان فسخ استحق الأجير بدل المثل و ان امضى فالمسمى، و بهذا يظهر الخلل في مادة (505) يجوز عقد الإجارة على عمل عينت أجرته و شرط ايفاؤه في الوقت الفلاني يكون الشرط معتبراً مثلا- لو اعطى أحد إلى الخياط ثيابا على ان يفصلها و يخيطها هذا اليوم أو لو استكرى أحد ذلولا بشرط ان يوصله في عشرة أيام إلى مكة تجوز الإجارة و الآجر ان اوفى الشرط استحق الأجر المسمى و الا استحق أجر المثل بشرط ان لا يتجاوز الأجر المسمى.

ص: 178

هذه الدابة إلى (چورتي) بكذا و الى (ادرنه) بكذا و الى (فلبه) فإلى أيهما ذهب المستأجر يلزمه اجرة ذلك، و كذا لو قال الآخر أجرت هذه الحجرة بكذا و هذه بكذا فبعد قبول المستأجر يلزمه أجرة الحجرة التي سكنها، و كذلك لو ساوم أحد الخياط على ان يخيط له (جبة) بشرط ان خاطها اليوم فله كذا و ان خاطها بكرة فله كذا تعتبر الشروط.

ذكر فقهاؤنا في أكثر مؤلفاتهم نظير هذه الفروض بما صورته: إذا قال: ان خطت هذا الثوب فارسياً اي (بدرز) فلك درهم و ان خطته رومياً اي (بدرزين) فلك درهمان فان قصد الإجارة بطل للجهالة و ان قصد الجعالة صح، و كذا لو قال: إذا صبغت ثوبي اليوم فلك درهم و ان صبغته غداً فنصف و القول بصحتهما إجارة أو التفصيل ضعيف و لو عمل في صورة البطلان استحق أجرة المثل.

ثم ذكروا فرضاً آخر و هو- ما لو استأجر من رجل دابته على ان يوصله الى المحل المعين في زمن معين، أو يرسل كتابه الى زيد كذلك فلم يوصله فانكان لعدم سعة الوقت و عدم إمكان الوصول فالإجارة باطلة لعدم القدرة، و ان كان الزمان واسعاً فان كان عدم الإيصال عن تقصير منه فلا يخلو اما ان يكون أخذ الإيصال الخاص على نحو القيدية بمعنى وحدة المطلوب أو على نحو الشرطية- أي التعدد- فعلى الأول البطلان و لا يستحق شيئاً، و على الثاني الصحة و الخيار، و مع الفسخ فاجرة المثل، و مثله لو استأجره لصوم الخميس فصام السبت و ان لم يكن

ص: 179

عن تقصير بل لحدوث مانع فان كان عاماً كثلج أو مطر شديد أو محاربة في الطريق فهي باطلة، و مثله ما لو كان المانع خاصاً كمرض أو ظالم أو عدو و نحو ذلك و كانت الإجارة شخصية مقيدة بالمباشرة، اما لو لم تكن شخصية فهي صحيحة و يوجه غيره للعمل و الاستيفاء و تلزمه الأجرة على كل حال.

و «بالجملة» فالمانع العام حكمه حكم التلف السماوي و كذا الخاص مع قيد المباشرة.

و بهذا تستطيع استخراج الفروع الكثيرة التي هي من هذا القبيل.

ص: 180

العقد عليها، و لكن حيث ان المنافع كما عرفت غير مجتمعة الاجزاء في الوجود فلا يمكن رؤيتها لذلك صارت رؤية العين تقوم مقام رؤية المنفعة فيسقط الخيار برؤية العين و ان لم ير المنفعة كما في المادة (508) و مادة (510) من استأجر داراً كان قد رآها من قبل ليس له خيار الرؤية إلا لو تغيرت رؤيتها الاولى بانهدام محل يكون مضراً للسكنى فحينئذ يكون مخيراً، بل و حتى لو لم يكن مضراً، و كما يكون للمستأجر خيار الرؤية كذلك يكون للأجير في محل عمله حيث يكون مما تختلف مصاديقه أو أصنافه كما في مادة (511) كل عمل يختلف ذاتاً باختلاف المحل فللأجير فيه خيار الرؤية، مثلًا- لو ساوم أحد الخياط على ان يخيط له (جبة) فالخياط بالخيار عند رؤية (الجوخ) أو (الشال) الذي يخيطه، بخلاف ما لم يكن فيه اختلاف كنقل الطعام من مكان معين الى معين أو كما ذكر في مادة (512) كل عمل لا يختلف باختلاف المحل الى الآخر.

ص: 181

الأمور المستقلة في الوجود و انما يكون فيما تتقوم به المنفعة و هو العين فكل عيب في العين يوجب نقصاً في المنفعة المقصودة بالإجارة فهو سبب لثبوت الخيار فيها كما ذكر في مادة «514» العيب الموجب للخيار في الإجارة هو ما يكون سبباً لفوات المنافع المقصودة بالكلية أو إخلالها كفوات المنفعة المقصودة من الدار بالكلية بانهدامها و من الرحى بانقطاع ملئها، أو كاخلالها بسقوط سطح الدار أو بانهدام محل مضر للسكنى أو بانجراح ظهر الدابة فهؤلاء من العيوب الموجبة للخيار في الإجارة و اما النواقص التي لا تخل بالمنافع كانهدام بعض محال الحجرات بحيث لم يدخل الدار برد و لا مطر، و كانقطاع عرف الدابة أو ذيلها فليست موجبة للخيار في الإجارة.

ص: 182

الصور، و لكن التحقيق انه لا مانع منه هنا بناء على ان المطالبة بالأرش و عدم الفسخ على مقتضى قاعدة أصالة اللزوم بالعقود و انه يجب الوفاء بالعقد حسب الإمكان و الأرش غرامة للوصف أو الجزء الفائت و كذا لو زال العيب من نفسه أو ازاله المؤجر قبل فوات شي ء معتد به من المنفعة سقط الخيار كما في مادة (517) إن أزال الآجر العيب الحادث قبل فسخ المستأجر الإجارة لا يبقى للمستأجر حق الفسخ.

(مادة: 518) ان أراد المستأجر فسخ الإجارة قبل رفع العيب الحادث الذي أخل بالمنافع فله فسخها في حضور الأجر و الا فليس له فسخها في غيابه و ان فسخها في غيابه من دون ان يخبره لم يعتبر فسخه و كراء المأجور يستمر كما كان، و اما لو فاتت المنافع المقصودة بالكلية فله فسخها في غياب الآجر أيضاً و لا تلزمه الأجرة ان فسخ أو لم يفسخ كما بين في مادة (468) مثلا- لو انهدم محل يخل من الدار المأجورة فللمستأجر فسخ الإجارة لكن يلزم عليه ان يفسخها في حضور الآجر و الا فلو خرج من الدار من دون ان يخبره يلزمه إعطاء الأجرة كأنه ما خرج و اما لو انهدمت الدار بالكلية فمن دون احتياج الى حضور الأجر للمستأجر فسخها و على هذا الحال لا تلزم الأجرة.

هذا أيضاً من الحكم الجزافى، و القول بلا دليل، فإنه متى حصل سبب الفسخ كان له ان يفسخ في حضور الآجر أو غيابه، نعم يجب عليه لو فسخ وجوباً تكليفياً اعلام المؤجر دفعاً لما يحتمل من دخول

ص: 183

الضرر عليه لو لم يعلمه بالفسخ فيبقى ملكه عاطلا و تفوته اجرة تلك المدة و لكن ليس معناه ان فسخه يكون باطلا و لا اثر له مع الغياب في الأول دون الثاني.

و «بالجملة» فوجوب الاخبار لا علاقة له باعمال الخيار، و لا يتوقف أحدهما على الآخر فليتدبر.

نعم لو تعطلت الدار بالكلية انفسخت انفساخاً قهرياً لعدم الموضوع كما عرفت.

ص: 184

ليس له إيفاء الإجارة و تنقيص مقدار من الأجرة.

فإن القواعد تقتضي ان يكون له الخيار، و الخيار في منطقته هنا اما الفسخ في كل الدار أو الإجازة بنسبة الحجر الموجودة و تنقيص مقدار ما يخص الناقصة لأن الأجرة تتوزع على الحجر حسب الشرط فتنحل الى عقود متعددة كما في نظائرها.

نعم لو كان اللحاظ في الإجارة المذكورة على نحو البساطة كان لما ذكرته (المجلة) وجه و لكنه خلاف ما عليه التحقيق في نظائره.

ص: 185

ص: 186

ينقلب الشي ء عما وقع عليه و يصير ما وقع فاسداً صحيحاً الا بعقد جديد فتدبره جيداً.

ص: 187

و مرعى و حكم الحانوت على هذا الوجه.

ص: 188

المستأجر الا ان يشترطها على المؤجر، و ان انتهت المدة فإن أمكن قلعها من دون ضرر أخذها و الا كان له أخذها بعد تدارك الضرر سواء وضعها بإذن المؤجر أو بدونه، و يلحق بهذا ما يحدثه المستأجر في المأجور من غرس أو بناء أو شبه ذلك.

الرابع-: الآلات الخارجة عن العين اللازمة عرفاً و عادة لاستيفاء المنفعة منها كالسرج و الرحل و اللجام و أمثالها للدابة، و المفتاح و القفل للدار و الحانوت و كثير من نظائرها، فالمتبع في ذلك عرف البلد و عادة قوم المتعاملين، فان اختلفوا أو لم يكن هناك عرف و لا عادة فهي على المستأجر إلا مع الشرط، و من هذا القبيل آلات الحياكة و الخياطة و الكتابة و ما على هذا المثال من الصنائع و الاعمال حتى في مثل الخيوط و الأصباغ و البنود و نحوها، ثم ان في كل مورد وجب على المؤجر الصرف و الإنفاق و لم يفعل و لم يقتدر الحاكم على إلزامه أو لم يكن حاكم فللمؤجر ان يفسخ عقد الإجارة و يسترد الأجرة إلا إذا كان قد رآها و استأجرها بذلك الحال و لم يطلب بادئ بدء إصلاحها فلو أصلحها المستأجر حين لا حق له على المؤجر كان تبرعاً منه و لا حق له بالرجوع عليه بها.

هذا كل ما ينبغي ان يقال في هذه الناحية من الإجارة و منه تعلم ما يوافق (المجلة) منها و ما يخالفها ففي مادة (531) لو أحدث المستأجر بناء في العقار المأجور أو غرس شجرة فالآجر مخير عند انقضاء مدة الإجارة ان شاء قلع البناء و الشجرة و ان شاء أبقاهما و اعطى قيمتها قليلة

ص: 189

كانت أو كثيرة،،، بل المستأجر لا الآجر مخير ان يقلع أو يبقيهما للآجر فتكون ملكا له مع أرضه و هو واضح.

ص: 190

اليه أو قال به السيد الأستاذ في عروته في نظائر المقام أو عدم الإمكان فتبطل الإجارة و يستحق بدل المثل على من استوفى المنفعة لفوات المحل كما هو الأقوى عندنا لاستحالة ان يكون للشي ء الواحد منفعتان متضادتان في وقت واحد، فلو استأجر دابة لا دارة الرحى يوم الجمعة فركبها الى (بغداد) لا يعقل ان يكون لتلك الدابة تلك النفعتان و يستوفي المالك أجرتين المسمى و اجرة المثل بل المعقول بطلان اجرة ادارة الرحى المسماة و يستحق اجرة المثل، اما استحقاقهما معاً فبأي وجه يكون.؟

و يلحق بهذا فروع كثيرة من هذا القبيل مثل ما لو استأجر دابة لركوبه بنفسه فآجرها من غيره فعلى الأول يستحق المالك الأجرتين- الاولى و هي المسماة و الثانية أجرة المثل من المستأجر الثاني. و على ما اخترناه تبطل الاولى للتفويت و يستوفي من الثاني أجرة المثل أو أكثر الأمرين منها و من المسماة و نظائر هذا كثيرة.

و عكس هذا النوع اعني ما تسقط فيه كلا الأجرتين ما لو استأجر؟

على خياطة ثوبه في ساعة معينة أو يوم معين فاشتغل ذلك اليوم بعينه ببناء دار المستأجر أو نحوها مع علمه فإنه لا يستحق أجرة الخياطة لعدم الإتيان بها و لا اجرة البناء لانه متبرع لم يؤجر عليها فتدبر هذه الفرائد و اغتنمها.

ص: 191

ص: 192

نوع على ما هو المعتاد بلا تعيين يجوز و يصرف على المتعارف المطلق مثلا- لو استؤجرت دابة من المكاري إلى محل معلوم على ما هو المعتاد بلا تعيين يلزم المكاري إيصال المستأجر على دابة الى ذلك المحل على الوجه المعتاد.

قد تكرر منا بيان ان الإجارة بدون التعيين باطلة، و التراضي بعد العقد على دابة معينة لا يجعلها مرتبطة بالعقد بل هو تراض مستقل لنفسه و يكون كإباحة و مطالعات، نعم لو كان هناك انصراف أو عرف أو عادة قام مقام التعيين و صح العقد كما ذكر في ذيل هذه المادة

ص: 193

ص: 194

سبق، و هكذا مادة (549 و 550 و 551 و 552) فان الجميع فضول و تكرار بلا فائدة يلزم درجها جميعاً في مادة أو مادتين عند التحرير.

ص: 195

ص: 196

يجتمع على رقعة صغيرة من ظهرها فيهده و يبهضه بخلاف القطن فإنه ينتشر على ظهرها فيهون و لا يؤذيها فإنك قد عرفت عدم جواز التجاوز عن نص موضوع العقد فان هذه الطريقة تجعل العقد واهيا و توجب الفوضى في العقود التي ما شرعت الا للضبط و الإتقان بما لا يبقى معه مجال للتلاعب و التحوير حسب تبدل الأهواء و الأغراض هذا مضافاً الى ما أنبأناك عنه غير مرة من ان القصود تختلف أشد الاختلاف فقد يكون قصد صاحب الدابة أي المؤجر تحميلها الأثقل كالحديد ليروضها و لا يرضى بوزنه من القطن لانه خلاف غرضه.

و مثل هذه المأجوريات عند الناس لا تحرز بالقياس و لا تدرك بالاستحسان، فالجمود على نص العقود هو المتعين و الا بطلت الفائدة وضاع الغرض المهم فتدبر هذا و اغتنمه.

ص: 197

بقية هذه المادة (و لكن لو اعطى المستأجر علف الدابة بدون اذن صاحبها تبرعاً ليس له أخذ ثمنه من صاحبها بعد)

ص: 198

المثل كما في مادة (563) لو خدم أحد آخر على طلبة من دون مقاولة أجرة فله اجرة المثل، لانه بعدم تعيين الأجرة لم يقع اجارة و لا جعالة فله اجرة المثل سواء كان ممن يخدم بالأجرة أو لا، و لا وجه لتقييده بالأول كما في (المجلة) فان عمل المسلم محترم و هو غير متبرع حسب الفرض.

نعم لو خدم بغير طلب لم يكن له حق المطالبة بالأجرة لأنه متبرع سواء كان كبيراً أو صغيراً خلافاً لبعض من الزم بها في الثاني دون الأول و هو تحكم، و لو اختلفا في الطلب فادعاه الخادم و أنكره المخدوم حلف و لا حق الا إذا أقام الأول البينة كما في نظائرها، اما لو اعترف بالطلب و قال: قصدت ان تعمل لي متبرعاً، و قال الآخر: انا ما عملت بقصد التبرع بل يقصد الأجرة يحلف لأنه أعرف بقصده الذي عليه المدار لا على قصد الطالب و يأخذ الأجرة.

ص: 199

الوجه أيضا.

ص: 200

هذا واضح لا حاجة الى بيانه لأنها عطية للخادم لا للمخدوم و ان كانت على حسابه.

ص: 201

الإجارة و هي مسألة معروفة بالإشكال و من معضلات الفن عند الفقهاء و هي مسألة أخذ الأجرة على الواجبات و حيث ان [المجلة] لم تتعرض لهذا البحث مع انه من مهمات مباحث الإجارة و كان حقه ان يذكر هنا أي في إجارة الآدمي أو في شرائط العمل المستأجر عليه، و موجز القول فيه ان الواجب لا يخلو اما ان يكون عينياً أو كفائياً و كل منهما لا يخلو اما ان يكون تعبدياً أو توصلياً و كل منهما لا يخلو اما ان يكون وجوبه أصلياً أو عرضياً و كل منهما اما ان يكون واجباً عليه أو على غيره، فالواجبات التوصلية بجميع أنواعها سواء وجبت عليه أو على غيره، يجوز أخذ الأجرة عليها مطلقاً لان معنى التوصلي هو الذي يطلب وجوده في الخارج كيف اتفق و من اي داع و سبب كان فيجوز ان يستأجرك غيرك لتطهير ثوبه أو ثوبك للصلاة و غيرها كما يجوز ان تستأجره لذلك أيضاً و كذا الكلام في سائر التوصليات و اما التعبديات و هو ما لا يصح الا بنية القربة أي لا يحصل امتثاله إلا بإتيانه بداعي التقرب اليه تعالى في امتثال امره فلا يصح أخذ الأجرة عليه حسب القاعدة لأن الإتيان به بداعي القربة يتنافى مع الإتيان به بداعي الأجرة سواء كان عينياً أو كفائياً كصلاة الظهر أو الصلاة على الميت و كذا؟؟؟؟ أو تغسيل الميت فلا معنى لاستئجار شخص يصلي عنك صلاة الظهر و يصلي على ميتك أو يغسله و الإجارة تكون باطلة لاغية.

نعم يستثنى من ذلك أخذ الأجرة للصوم و الصلاة و الحج نيابة عن

ص: 202

الميت الذي ثبت بالدليل من إجماع و غيره صحته، و قد أعضل على الأساطين تطبيق هذا الحكم على القواعد و تخريج وجه للجمع بين داعي القربة الذي تتقوم به روح العبادة و داعي الأجرة الذي لم يأت بالعمل عن الغير لولاها و هما متنافيان بالضرورة فكيف الجمع بينهما و الشرع لا يصحح المستحيل؟ و قد ذكروا لذلك وجوهاً متعددة لا يخلو أكثرها من نظر و هي موكولة إلى محلها.

و يلحق بهذا المستحبات التعبدية مطلقاً كصلاة النوافل و قراءة القرآن فلا يصح ان تستأجر من يصلي النافلة عنك أو عن نفسه أو يقرأ القرآن له أو لك أو لو لديك و لكنهم جوزوا النيابة عن الغير حي أو ميت في عامة المستحبات حتى الحج و لم يمنعوه إلا في الصوم و الصلاة عن الحي فلا يصح ان تستأجر من يصوم عنك شهر رجب أو شعبان أو يصلي لك صلاة النافلة أو صلاة التراويح.

نعم يجوز استيجاره ليزور عنك أو يحج أو يقرأ القرآن و هكذا سائر المستحبات التي تصلح فيها النيابة.

أما الواجبات الكفائية و المستحبات الكفائية فقد أشير لك انها أيضاً على قسمين، تعبدية كصلاة الميت و تغسيله، و توصلية دينية كتعليم الاحكام و تبين مسائل الحلال و الحرام و اقراء القرآن و أمثالها، و توصلية دنيوية كالصنائع و العلوم مثل علم الطب و سائر ما تتوقف عليه الحياة الاجتماعية من الحرف و المهن و الصناعات فان الجميع واجب كفائي و لكنه توصلي دنيوي ضرورة ان غرض الشارع وجوده على اي نحو اتفق ليستقيم به

ص: 203

نظام الهيئة الاجتماعية، و قد عرفت ان الأول أعني- التعبدي- لا يجوز أخذ الأجرة عليه مطلقاً، نعم تجوز الأجرة على مقدماته أو مستحباته الغير العبادية كما يجوز أخذ الأجرة على قسم التوصليات منه مطلقاً، و قد اتضح لك بهذا البيان ان أخذ الأجرة على تعليم أهل القرية و امامة الصلاة و الأذان للإعلام بالوقت لا لصلاة نفسه جائز و الإجارة صحيحة على الأقرب في رأيي و ان منع منه جماعة من العلماء و هو الا وفق بالاحتياط.

فان قيل: انه يجب قيام العالم و المؤذن و المقري بمثل هذه الشعائر الدينية و لو لا ذلك لذهب الدين و تعطلت الاحكام.

قلنا: نعم لا ريب في وجوب كل ذلك و لكن وجوباً كفائياً توصلياً لان الغرض حفظ الدين و نشر الاحكام و لا ينافيه أخذ الأجرة بعد ان كان المهم نفس وقوعها، نعم هو مكروه كراهة شديدة سيما في تعليم القرآن لقوله عليه الصلاة و السلام (أقروا القرآن و لا تأكلوا به) سواء كان من باب الفعل أو الافعال، و أشد منه إمامة الجماعة بل لا تخلو صحة الصلاة معه من اشكال، نعم لا كراهة لمن دفع ولده لمن يعلمه القرآن ان يكرمه و يحسن اليه و لكن لا بنحو الأجرة و يجوز للمعلم الأخذ خصوصاً إذا كان فقيراً و لا مهنة له سوى ذلك، و كذلك قراءة القرآن لأرواح الأموات فينبغي للناس ان يعطوهم و ينبغي بل يجب على هؤلاء القراء و المعلمين ان لا يماكسوهم.

و قد حررنا هذا البحث على جري القلم من دون تجديد مراجعة و استقراء فعليك ايها الطالب الاستقصاء التام في مظانه، و اللّٰه ولي

ص: 204

التوفيق.

ص: 205

ص: 206

هذه المسألة سيالة كثيرة الفروع موضوعها الكميات المتصلة و المنفصلة اي القارة و غير القارة التي مرّ نظيرها في البيع و انها تنحل الى عقود متعددة فتصح في الموجود الممكن و تبطل في المفقود المتعذر بخلاف ما لو كان عقداً واحداً بسيطاً فان الكل يعدم بانعدام بعض اجزائه.

و من هذا القبيل لو استأجره على خدمة سنة فخدمه ستة أشهر و تمرض فإنه يستحق نصف الأجرة و هكذا لو استأجره على خياطة الثوب فخاط نصفه بخلاف ما لو استأجره على كون الثوب مخيطاً فإنه أمر بسيط فلو خاط بعضه لم يستحق شيئاً و يتضح هذا في مثل السفر فتارة يستأجره على المسير إلى المدينة و اخرى على كونه في المدينة، و أوضح من هذا ان يستأجره على الحج و أداء المناسك و اخرى على تفريغ ذمة أبيه من الحج الذي اشتغلت به ذمته، و مع ذلك فتمييز أحد النوعين عن الآخر في بعض المقامات من اعقد المشكلات.

ص: 207

ص: 208

(تسليم المأجور هو عبارة عن اجازة الآجر و رخصته للمستأجر ان ينتفع به بلا مانع.)

و من توضيح الواضحات مادة (583) إذا انعقدت الإجارة الصحيحة على المدة و المسافة فيلزم تسليم المأجور للمستأجر على ان يبقى في يديه مستمراً الى انقضاء المدة أو ختام المسافة.

فإن هذا من لوازم الإجارة و بدونه لا يبقى لها معنى محصل و لا حاجة الى المثال بالكروسة و وصولها الى المحل كما ان من لوازم الإجارة و ملكية منفعة العين المأجورة تسليمها فارغة من كل ما يشغلها على ما في مادة (584) لو آجر أحد ملكه و كان فيه ماله لا تلزم الأجرة ما لم يسلمه فارغاً الا ان يكون قد باع المال للمستأجر أيضاً.

ص: 209

ص: 210

تمليكاً مجانياً.

ص: 211

فإن إيجاره ثانياً ملك المدة بعينها من آخر يعد فسخاً للأولى، و لكن مع ذلك كان ينبغي ان تقول: انها لا تنفذ بل تبقى موقوفة على إجازة المستأجر الأول و يكون المؤجر فضولياً بالنسبة إلى المستأجر الأول لا أنها لا تنعقد أصلا فتدبر.

اما لو آجر غير تلك المدة فلا مانع من توارد الإجارات المتعاقبة على العين الواحدة باختلاف الأزمنة.

ص: 212

على فسخ البيع بل يقضي مدته ثم يدفع العين إلى المشتري.

إذاً فما معنى قول (المجلة) و ان لم يكن نافذاً في حق المستأجر؟ و كان حقه ان تقول: و ان لم يكن نافذاً في حق المشتري لو كان جاهلا، و لا حاجة بل و لا فائدة فيما فرعته على ذلك بقولها. حتى انه بعد انقضاء مدة الإجارة يلزم البيع في حق المشتري و ليس له الامتناع إلخ ..

يعني إذا كان عالماً.

ص: 213

نقله على الآخر، و «بالجملة» فحق حسن التحرير يقضي بإلغاء هذا الفصل و جمع جميع موادة في مادة واحدة فيقال: العين المأجورة امانة في يد المستأجر و هي أمانة مالكية لا يجب ردها بل يجب تسليمها عند طلبها و على المؤجر تسلمها و لو احتاج ردها إلى أجرة فعلى المالك و لا يجوز بعد انقضاء المدة استعمالها إلا بإذن جديد فلو استعملها بدون اذن و تلفت و لو بغير تفريط ضمن و لو تلفت بغير استعمال و غير تفريط قبل الطلب فلا ضمان. الا ان يشترط على المستأجر ردها و نفقتها فيكون عليه ضمانها لو قصر في ردها أو نفقتها.

و من الغريب قول بعض الشراح: إذا اشترطا ان يكون أجرة اعادة المأجور على المستأجر فسدت الإجارة لأنه شرط مفيد للمؤجر و الشرط المفيد لأحد العاقدين يفسد الإجارة ا ه.

و ما ادري كيف صار الشرط المفيد لأحد العاقدين مفسداً للإجارة مع ان كل من يشترط شرطاً فإنه يشترطه باعتبار انه مفيد له، فهل يريد هذا القائل ان الشرط الصحيح هو ما يكون لغواً لا فائدة فيه، أو يحصره في المفيد لهما معاً و الكلا بحكم و جزاف يحكم عموم أدلة الشروط.

ص: 214

ص: 215

استوفاها لا يضمن لانه قد ضمن عينها و هو كما ترى ممنوع صغرى و كبرى فلا الضمان ملك و لا ملك العين مستلزم ملك المنفعة و لو سلمت كل هذه الأباطيل فما وجه استثناء الوقف و مال اليتيم فلو غصب الوقف أو مال اليتيم ألا يكون ضامناً للعين فما وجه ضمان المنفعة مع ضمان العين، و هل هذا الا من قبيل ما يقال:

سطح بهواءين ثم سلمنا كل هذه التحكمات فما وجه استثناء المعد للاستغلال أيضاً إذا لم يكن بتأويل عقد أو ملك فإذا كان بتأويل الملك فلا ضمان.

أ فليس من الحكم الجزاف و الكلام الكيفي ما في مادة (597) لا يلزم ضمان المنفعة في مال استعمل بتأويل ملك و ان كان معداً للاستغلال مثلا- لو تصرف أحد الشركاء مدة في المال المشترك بدون اذن شريكه مستقلا فليس للشريك الآخر أخذ حصته لانه استعمله على انه ملكه، و هذا جزاف كما ترى في صغراه و كبراه فان الشريك حين يتصرف في كل الدار المشتركة لا يلزمه ان يقصد ان الدار بأجمعها ملكه و لو قصد فليس لقصده اي أثر فضلا عن هذا الأثر الشديد و هو إسقاط حق شريكه من منافع حصته.

«و حقاً» ان الأحناف قد تطرفوا بهذه الفتوى مدى بعيداً، و فتحوا لحلية غصب أموال الناس باباً واسعاً، حيث صار بوسع كل أحد ان يستأجر داراً أو حانوتاً أو غير ذلك ثم ينوي به الملكية فيكون غاصباً و ينتفع به مدة حسب إرادته ثم يرده الى المالك بلا اجرة و لا بدل المثل و يكون ذلك حلالًا له، و هذا حكم لا يسيغه ذوق إنسان و لا يقره عقل و لا وجدان، فكيف تقره الشريعة الإسلامية المقدسة؟

ص: 216

و مثلها بل أسوء منها مادة (598) لا يلزم ضمان المنفعة في مال استعمل بتأويل عقد و ان كان معداً للاستغلال مثلا- لو باع أحد لآخر حانوتا ملكه مشتركا بدون اذن شريكه و تصرف فيه المشتري ثم لم يجز البيع الشريك و ضبط حصته ليس له ان يطالب بأجرة حصته و ان كان معداً للاستغلال لأن المشتري استعمله بتأويل العقد يعني حيث انه تصرف فيه بعقد البيع لا يلزم ضمان المنفعة كذلك لو باع أحد لآخر رحى على انه ملكه و سلمها ثم بعد تصرف المشتري لو ظهر لها مستحق و أخذها من المشتري بعد الإثبات و الحكم ليس له ان يأخذ أجرة لتصرفه في المدة المذكورة لأن في هذا أيضاً تأويل عقد.

فإن تأويل العقد و شبهة الملكية لا تسقط الحق الصريح و ملكية الشريك القطيعة و بأي وجه مشروع أو معقول يستبيح المشتري منافع حصة الشريك الذي لم يجز العقد على ماله بغير اذنه؟ و هل هذا الا أكل مال بالباطل؟ و الشرع ينادي (لا يحل مال امرئ الا بطيب نفسه- الا ان تكون تجارة عن تراض) و المنافع أموال بل هي ملاك مالية الأعيان و لذا تقابل بالأموال.

و هذه الفتوى الجائرة، و الأحكام المجازفة- كلها انما جاءت من آفة العمل بالقياس، بل و القياس الوهمي أو القياس مع الفارق، أو الاستحسان المخالف للنص الصريح، و الدليل الواضح، عصمنا اللّٰه و إخواننا المسلمين من الزلل في القول و العمل.

ص: 217

فإذا بلغ رشده يأخذ أجر مثل خدمته و لو توفي فلورثته ان يأخذوا أجر مثل تلك المدة من ذلك الرجل.

من المعلوم ان استخدام الصغير بدون اذن وليه غير جائز، و المعاملة معه باطلة، فلو استخدمه أحد فعل حراماً بلا إشكال إنما الإشكال في ضمان تلك المنافع إذا كان الصغير حراً كما هو فرض المسألة بناء على ان منافع الحر لا تضمن اما مطلقاً أو التفصيل بين الكسوب و غيره أو تضمن مطلقاً كما هو الأقرب في رأينا لأن الحر و ان لم يكن مالا و لكن لا مانع من ان منافعه عند حصولها أو العقد عليها تكون أموالا و بهذا صح ان يؤجر نفسه، و عليه فمنافع الصغير ان استوفاها أحد بوجه مشروع أو غير مشروع تضمن و يدفع بدلها لوليه أو له بعد بلوغه و رشده أو لورثته بعد موته و لا يجوز إعطاؤها له في حال صغره و لا تحسب له و كذا لو أنفقها عليه لباساً و طعاماً فإنه يكون متبرعاً إلا إذا اذن وليه بذلك.

ص: 218

صحيحاً أو لم يكن.

و لكنه إذا قبضه بإذن المؤجر في الفاسدة اما لو قبضها بدون اذنه فهو ضامن مع الفساد مطلقاً و يتفرع على هذه المادة- مادة (601) لا يلزم الضمان إذا تلف المأجور في يد المستأجر ما لم يكن بتقصيره أو بتعديه أو بمخالفته المأذونية.

يعنى ان أسباب الضمان ثلاثة.

1-: إتلافه بالتعدي.

2-: تقصيره في حفظه حتى تلف.

3-: مخالفته للإذن و شروط الإجارة.

فلو اشترط عليه ان لا يحمل على الدابة أكثر من وزنة فحمل عليها الأكثر فهلكت و لو بسبب آخر ضمن لانه بمخالفته الشرط خرج عن الامانة، و كان ينبغي ان يضم إلى أسباب الضمان سبب رابع و هو شرط الضمان مطلقاً و ان كان في صحة مثل هذا الشرط بحث و لكن الأقوى الصحة، و قد ذكرت (المجلة) السبب الأول في مادة (602) يلزم الضمان على المستأجر لو تلف المأجور أو طرأ على قيمته نقصان بتعديه، مثلا- لو ضرب المستأجر دابة الكراء فماتت منه أو ساقها بعنف و شدة فهلكت لزمه ضمان قيمتها.

و من هذا القبيل مادة [603] حركة المستأجر على خلاف المعتاد تعد تفريطاً و يضمن الضرر و الخسار الذي يتولد منها مثلا- لو استعمل الألبسة التي استكراها على خلاف عادة الناس و بليت يضمن- و كذلك

ص: 219

احتراق الدار بسبب إشعال النار أزيد من عادة سائر الناس.

و أشارت إلى السبب الثاني في مادة (604) لو تلف المأجور بتقصير المستأجر في المحافظة أو طرأ على قيمته نقصان يلزم الضمان، مثلا- لو ترك المستأجر دابة الكراء خالية الرأس و ضاعت يضمن لأنه أمين مكلف بحفظ الامانة فيضمن إذا قصر بالحفظ المعتاد.

و أشارت الى الثالث في مادة (605) مخالفة المستأجر مأذونيته بالتجاوز الى ما فوق المشروط توجب الضمان، و اما مخالفته بالعدول الى ما دون المشروط أو مثله لا توجبه، مثلا- لو حمل المستأجر خمسين أقة حديداً على دابة استكراها لان يحملها خمسين أقة سمناً و عطبت يضمن و اما لو حملها حمولة مساوية الدهن في المضرة أو أخف و عطبت لا يضمن.

أما مادة (606) فهي من توابع ما تقدم في مادة (591) و (592) و مادة (600) و حقها ان تذكر في إحدى تلك المواد.

ص: 220

الخياط ثوباً ليخيطه فأتلفه أو قصر في حفظه حتى تلف، أو تعدى الإذن أو الشرط كان ضامناً و كذا لو غرّه و قال يتسع لصنعه قباء فظهر خلاف ذلك، و لا فرق في ذلك بين الأجير الخاص و المشترك و لا حاجة الى تكثير الأمثلة و تكرار المواد و الفصول، و لا نجد وجهاً مقبولا أو معقولا للفرق بينهما، و ما يقال من أننا لو قلنا: بأن الأجير المشترك لا يضمن التلف الحاصل من عمله- يباشر بتقبيل اعمال فوق طاقته و يضر بالمستأجرين، ففساده غني عن البيان، و تنقيح القول على الإجمال في ضمان الأجير ما يعمل فيه ان القاعدة تقتضي عدم ضمانه كالمستأجر بالنسبة إلى العين الا مع التعدي و التفريط أو التغرير- فالقصار و النجار و البيطار و الخياط و الصائغ و سائر أرباب المهن و الصنائع حتى الحمال و المكاري للنقل و الحمل لا يضمنون ما يتلف أو يعاب بأيديهم من أموال الناس الا بالإتلاف أو الشرط أو التفريط في الحفظ أو التقصير في العمل أو التغرير بان يقول له المستأجر: ان كان هذه القطعة من القماش تكفي جبة ففصلها، فقال: نعم تكفي ففصلها فظهر انها لا تكفي و لا فرق بين ان يشترط عليه أو يسأله فيقول نعم، إذا كان مغروراً منه، اما مع عدم شي ء من هذه الأسباب فلا ضمان لأنه أمين كالعين في يد المستأجر لاستيفاء المنفعة و لكن ذهب أكثر الفقهاء الى ان الخياط و القصار إذا أفسد الثوب ضمن، و كذا الختّان و الحجام و الكحال و البيطار و كل من آجر نفسه لعمل في مال المستأجر إذا أفسده كان ضامناً و ان كان بغير قصده لعموم (من أتلف ..) و للصحيح عن الصادق (عليه السلام) في الرجل يعطي الثوب ليصبغه،

ص: 221

فقال «عليه السلام» (كل عامل أعطيته على ان يصلح فأفسد فهو ضامن) و يظهر منهم إطلاق الضمان حتى مع عدم التعدي و التفريط بل قالوا بضمان الطبيب المباشر للعلاج إذا أضر و ان كان حاذقاً الا مع أخذ البراءة و عدم التقصير و افرطوا حتى قالوا بضمان الحمال إذا عثر و زلق فوقع و انكسر ما كان يحمله كل ذلك لقاعدة الإتلاف، و صدق الإتلاف في كثير من هذه الموارد مشكل و الصحيح ناظر الى من أفسد عن تقصير و تسامح و لذا لم يحكموا في ما لو استأجر دابة لحمل متاع فعثرت و تلف أو نقص بضمان صاحبها إلا إذا كان هو السبب في عثرتها بضرب زائد أو نخس و كذا في السفينة لو غرق متاعها و سرق و إذا استؤجر لحفظ متاع فسرق لم يضمن الا مع التقصير في الحفظ أو الشرط.

نعم لو غلبه النوم فسرق قد يعد ذلك تقصيراً فيضمن لكنه مشكل، و على كل حال لو سرق لم يستحق الأجرة ان كانت الإجارة على الحفظ، اما لو كانت على النطارة و النظارة و لو لداعي الحفظ و قد قام بهما على العادة استحقها، كما ان صاحب الحمام لا يضمن الثياب لأن الأجرة انما هي للحمام فقط لا له و للحفظ، نعم لو وضعها الى جنبه بصفة الامانة وجب عليه حفظها فلو قصر في الحفظ ضمن.

و «القصارى» انك عرفت ان كلا من المستأجر و الأجير بالنسبة إلى العين و محل العمل أمين و قاعدة [الائتمان عدم الضمان] إلا إذا خرج عن الأمانة بأحد الأسباب المتقدمة فالأصل الاولي الذي يرجع

ص: 222

إليه في موارد الشك هو عدم الضمان حتى يتحقق حصول السبب و من جميع ذلك يتضح القول في مواد هذا الفصل.

اما- مادة (607) لو تلف المستأجر فيه بتعدي الأجير أو تقصيره يضمن، فلا اشكال فيها كما لا إشكال في مادة [608] تعدي الأجير هو ان يعمل عملا أو يتحرك حركة مخالفين لأمر الآجر صراحة كان أو دلالة إلخ .. و مثلها مادة [609] تقصير الأجير هو قصور في محافظة المستأجر فيه بلا عذر مثلا- لو فرت الشاة و لم يذهب الراعي لقبضها تكاسلا و إهمالا يضمن حيث انه يكون مقصراً و ان كان عدم ذهابه قد نشأ عن غلبة احتمال ضياع الشاء الباقيات عند ذهابه يكون معذوراً و لا يلزم الضمان.

انما الاشكال و المنع في المادتين الأخيرتين- مادة (610) الأجير الخاص أمين حتى انه لا يضمن المال الذي تلف في يده بغير صنعه و كذا لا يضمن المال الذي يعمله بلا تعد أيضاً.

و- مادة (611) الأجير المشترك يضمن الضرر و الخسار الذي تولد عن فعله و صنعه ان كان بتقصيره أو لم يكن.

فإن الأجير الخاص إذا كان لا يضمن لأنه أمين فالاجير المشترك أمين فحقه ان لا يضمن أيضاً فما وجه التفصيل بالضمان بينهما؟ كما عرفته قريباً موضحاً.

و الى هنا انتهت مواد (المجلة) من مباحث الإجارة

ص: 223

ص: 224

الانتفاع فهو في الجميع ضامن للمنفعة بالمثل أو القيمة و لو قيل بالخيار للمستأجر كان أصوب، و اما ان يكون من المستأجر فإن كان لعذر كمرض يمنعه الركوب مثلا أو زوال مرض كما لو استأجره على قلع ضرسه فزال الألم و أمثال ذلك فالمسئلة مشكلة و القول بالبطلان في الابتداء أو في الأثناء للتعذر و تنزيل العذر الخاص منزلة العام قريب جداً و ان كان لا يخلو من نظر، اما لو تركها لا لعذر فقد لزمته الأجرة، و اما لو كان المانع أجنبياً كظالم أو غاصب أو غيرهما فان كان قبل القبض تخير بين الرجوع على المؤجر بالأجرة أو الرجوع على الظالم بالبدل، و ان كان بعده فلا رجوع له على المؤجر و تعين الرجوع على الأجنبي، و ان كان المانع عذراً عاماً كنزول ثلج أو قيام حرب و ما الى ذلك فالبطلان ابتداء أو في الأثناء و تتوزع الأجرة.

هذا هو التحرير الشافي المستوعب لجميع فروع القضية باختصار و يجوز ان يكون قد فاتنا شي ء و لمن يستدركه علينا المحمدة و الشكر و باللّه التوفيق.

ص: 225

و تتوزع الأجرة، و كذا لو آجر المرتزقة العين الموقوفة وقفاً ترتيباً و ماتوا في أثناء المدّة فإن إجارتهم تبطل لانتقال الحق إلى البطن اللاحق و ملكيتهم محدودة، إلا إذا كان إيجارهم لمصلحة الوقف فإنها تبقى الى تمام مدتها و كذا لو اوصى لرجل بالمنفعة مدة حياته و مات في أثناء الإجارة، اما الأجرة على العمل فلا تبقى بل يجب على الورثة الإتيان بالعمل المستأجر عليه، اما لو اشترط عمله بنفسه أو سكناه بذاته فمات فللمؤجر الخيار و لو كان على نحو التقييد بطلت، و لو آجر الولي الصبي مدة و بلغ في أثنائها و صار رشيداً فيحتمل البطلان في الزائد و يحتمل الصحة و يحتمل وقفها على الإجازة و هو الأقرب إلا إذا كانت مصلحته في ذلك الوقت تقتضي إجارته تلك المدة المعينة فإنها تلزم و لا حق له في فسخها، و يشبه ذلك ما لو آجر العبد و أعتقه في أثناء المدة أو آجر الدار و باعها في الأثناء كما سيأتي أو آجرت المرأة نفسها ثم تزوجت فان الجميع لازم لا فسخ فيه و نفقة العبد في تلك المدة اما على المولى الذي استوفى منافعه فيها أو في كسبه إن امكنه الكسب مع الخدمة أو على ذمته أو من بيت المال أو على المسلمين كفاية أو على مستأجره و يستوفيه منه بعد انتهاء المدة و هو الأقرب، اما الزوجة فنفقتها على الزوج مع التمكين و ان كانت الخدمة لغيره،

ص: 226

ليس له المطالبة بالأرش بل اما الإمضاء و اما الفسخ كسائر الخيارات غير خيار العيب، و لو كان عالماً و أقدم فلا خيار، أما لو اعتقد أنها مثلا سنة ثم بان انها سنتان كان له الخيار على اشكال، و لو فسخ المستأجر رجعت المنفعة إلى البائع لا إلى المشتري.

نعم لو اعتقد البائع و المشتري بقاء المدة ثم انكشف انقضاؤها فالأقوى أنها للمشتري لتبعيّة المنفعة للعين سواء شرطا كونها مسلوبة المنفعة أو تبانيا عليه و لا يثبت للبائع خيار الا مع الغبن، هذا كله لو بيعت على غير المستأجر اما لو بيعت عليه فهل تنفسخ الإجارة أم تبقى؟ وجهان و تظهر الثمرة حينئذ في أمور أظهرها استحقاق الأجرة و الثمن معاً للبائع و عدمه، (ثانيها) بقاء ملكيته للمنفعة لو فسخ البيع بأحد أسبابه، (ثالثها) إرث الزوجة من المنفعة فيما لا ترث من عينه، (رابعها) رجوع المشتري بالأجرة لو تلفت العين قبل القبض و قبل انقضاء مدة الإجارة فإن تلف العين في الإجارة يوجب الرجوع بالأجرة، اما لو قلنا ببطلانها بالبيع فلا رجوع بل يرجع بالثمن فقط، و لو وقع البيع منه و الإجارة من وكيله في وقت واحد فالأقوى صحتهما معاً لقاعدة اعمال السببين و يثبت للمشتري الخيار.

ص: 227

ما هو من هذا القبيل مثلا- لو سلم البائع المبيع مع علمه بفساد البيع فان كان موجوداً استرده و ان أتلفه المشتري استرد الثمن من البائع و لا يرجع عليه بشي ء لأنه سلطه على إتلاف ماله، و على هذا السبيل نهجوا في سائر العقود، و هي لعمر الحق طريقة غير مستقيمة، بل عليلة سقيمة، فإن البائع هناك و المؤجر هنا ما سلطا المشتري و المستأجر على إتلاف المال مجاناً و انما سلطاه بالعوض و كون الشارع لم يمض تلك المعاملة لا يقلب الواقع عما هو عليه من انهما لم يسلطا الا بالعوض.

و «بالجملة» فقاعدة احترام مال المسلم و أنه (لا يحل مال امرئ إلا بطيب نفسه) تقتضي غرامة المال على من أتلفه إلا مع التسليط المجاني المفقود في باب المعاوضات بالضرورة و ان كانت فاسدة فالحق عندنا الضمان بالبدل في جميع العقود الفاسدة حتى لو باع المسلم ماله بالخمر و الخنزير و هكذا ذكروا في الأجرة و ان المستأجر إذا دفعها عالماً بالفساد فان كانت موجودة أخذها و ان كانت تالفة و أتلفها المؤجر فلا رجوع و العامل إذا عمل في الإجارة الفاسدة قالوا: لا يستحق المسمى لفساد الإجارة و لا بدل المثل لانه متبرع، و هذا عندي غريب لان المتبرع هو الذي يقول أو يقصد ان يعمل بلا اجرة لا الذي يعمل بقصد الأجرة و الشارع يفسدها و احكام الشارع بالصحة و الفساد لا يقلب الموضوعات الخارجية عما هي عليه، فتدبره و اغتنمه فإنه من نفائس التحقيق، و باللّه التوفيق.

ص: 228

المستأجر و المؤجر مع أن مسائل الشجار بين المتعاقدين من أهم مباحث العقود سيما في الإجارة لكثرة الوقوع و عموم البلوى و نحن نذكر ذلك على نحو الاختصار، و النزاع فيها يقع على أنحاء.

(الأول) لو تنازعا في أصل الإجارة قدم قول منكرها بيمينه فان كان قبل استيفاء شي ء من المنفعة أو العمل فلا شي ء و ان كان بعده أو بعد شي ء منه فان كان المنكر المالك كان له اجرة المثل و لا يستحق الزائد عليها من المسمى الذي يدعيه مدعي الإجارة و ان وجب عليه باعترافه و حسب اعتقاده ان يوصله الى المالك و لو من حيث لا يعلم، و ان كان المنكر هو المتصرف قدم قوله و وجب عليه ان يدفع بدل المثل للمالك فان زاد على المسمى الذي يدعيه لم يجز له أخذه و لزم على المتصرف ان يوصله إليه بأي نحو كان.

(الثاني) لو اتفقا على ان المتصرف مأذون باستيفاء المنفعة و المالك يدعي الإجارة و الآخر يدعي العارية و أصالة الاحترام اي عدم البذل و الاذن بلا عوض تقضي بتقديم قول الأول و أصالة براءة ذمة المتصرف تقضي بتقديم قوله فيتحالفان و تثبت بعده اجرة المثل على قاعدة باب التداعي.

(الثالث) لو تنازعا في قدر الأجرة أو قدر المأجور أو مدة الإجارة أو في أصل الشرط أو في قدره يقدم قول منكر الزيادة و منكر شرط مع يمينه إلا إذا كان الشرط مما يقتضيه عقد الإجارة كالمحافظة على العين من لص أو ذئب و نحوه.

ص: 229

(الرابع) لو تنازعا في تلف العين و عدمه قدم قول منكر التلف بيمينه على قاعدة المنكر و المدعي، و لكنهم قدموا هنا قول المستأجر إذا ادعى التلف لأنه أمين، و لو تنازعا ان التلف كان عن تعد أو تفريط قدم أيضاً قول منكره مع اليمين أيضاً.

(الخامس) لو تنازعا في ان المأجور هذه الدار أو تلك أو انه دار أو دكان أو بغل أو فرس و هكذا أو ان حمل المتاع الى (بغداد) أو (البصرة) أو ان الخياطة على قباء أو قميص فكل ذلك من باب التداعي يتحالفان و تثبت اجرة المثل ان كان بعد العمل و الا فلا شي ء.

نعم لو اختلفت صورة الدعوى كما لو حمل المتاع الى بلد فأنكر المالك ان يكون هو المستأجر عليه فالقول قوله بيمينه أو خاط الخياط القماش قميصاً فأنكر الاذن أو الإجارة على ذلك فالقول أيضاً قوله و يضمن المتصرف كل نقص أو ضرر، اما لو كان قبل العمل فهو من التداعي كما ذكرنا.

(السادس) لو تنازعا في صحة الإجارة أو فسادها بعد الاتفاق على وقوع العقد قدم قول مدعي الصحة كما في سائر العقود.

(السابع) إذا اختلفا في رد العين المأجورة فمقتضى قضية ان المستأجر أمين ان يقدم قوله في الرد كما قدم في دعوى التلف و كلاهما خلاف الأصل و لكنهم هنا حكموا بتقديم قول المؤجر عملا بأصالة عدم الرد اي استصحاب بقائها عند المؤجر و لم يعملوا بهذا الأصل في قضية التلف مع ان الأمانة في المقامين ثابتة و الأصل فيهما جار و استخراج وجه

ص: 230

الفرق بينهما يحتاج الى مزيد تأمل.

(الثامن) لو اختلفا في المال المردود فقال المستأجر هذا مالك، و قال المؤجر. ليس هذا مالي، فالقول قوله بيمينه و ان قال بل مالي ذلك الشي ء كان من باب التداعي، و صور النزاع و الخلاف كثيرة ربما يتعسر ضبطها على التفصيل و لكن «الضابط» انه كلما كان النزاع بالأقل و الأكثر أو دائر بين النفي و الإثبات فالقول قول منكر الأكثر و قول النافي لا المثبت، و مدعي الأكثر يحتاج إلى إثبات من بينة و غيرها إلا إذا كان أميناً فيقدم قوله بيمينه و كل ما كان النزاع بين متباينين فهو باب التداعي و التحالف.

(التاسع) مقتضى القواعد الأولية ان من استؤجر على عمل كخياطة أو كتابة أو صوم أو صلاة و بقية شئون هذه المباحث موكولة الى (كتاب القضاء) كما انه قد بقيت من (كتاب الإجارة) عدة مسائل جد مهمة ذكرها فقهاؤنا في مؤلفاتهم المتوسطة فضلا عن الموسوعات رأينا ان ذكرها يخرج بنا الى البسط الذي ربما لا يكون مرغوباً في هذه العصور التي توفرت فيها العلوم، و تكثرت الفنون، و ازدحمت الاعمال، حتى ضاق مجال الفكر و الخيال، على سعته عن استيعابها، و لنكتف بهذا المقدار من مباحث الإجارة سائلين الحق جل شأنه أن يوفقنا لتحرير باقي كتب (المجلة) بمنه و كرمه.

اللهم عليك توكلنا و إليك أنبنا و إليك المصير.

(و يتلوه كتاب الكفالة إن شاء اللّٰه)

ص: 231

ص: 232

بسم اللّٰه الرّحمن الرّحيم و له الحمد

ص: 233

ص: 234

أخرى، بحيث يصير لصاحب الحق مطالبة أيهما شاء، و أيهما دفع تبرأ ذمته و ذمة الآخر، هذا عند فقهاء المذاهب.

اما عند الإمامية فهو نقل المال من ذمة إلى أخرى بحيث تبرأ ذمة الأول و تبقى ذمة الآخر هي المشغولة، و قد أوضحنا لك فيما سبق ان الجميع يرجع الى معنى واحد، و أصل حقيقة الضمان هو العهدة و التعهد، فغرامة التالف عبارة عن دخول البدل في عهدة المتلف و اشتغال ذمته به و هو ضمان العهدة و ضم ذمة إلى أخرى أو نقل المال من ذمة إلى ذمة و هو جعل الحق في عهدته اما معاً على سبيل البدلية كما عند القوم، أو نقلًا و تحويلًا كما عند الإمامية، و كفالة النفس أيضاً ترجع أيضاً الى ضمان العهدة يعني انك تتعهد بإحضار الشخص في الوقت المعين أو متى شاء صاحب الحق كما في مادة (613) الكفالة بالنفس هي الكفالة بشخص واحد، و ما بعدها من مادة (614) إلى مادة (620) مكررات واضحات و مادة (617) سيأتي تفصيلها في مادتي (623) و (624) و (الخلاصة) ان الكفالة أي الضمان نسبة و اضافة تتقوم بأربعة أطراف.

(1) الكفيل- و هو الضامن المتعهد.

(2) المكفول- و هو المضمون عنه أو معه.

[3] المكفول له- و هو صاحب الحق المضمون و يعبر عنه بالمضمون له.

[4] الحق المضمون- و هو المال أو النفس.

و هي عند أصحابنا عقد يتوقف على الإيجاب من الضامن و القبول

ص: 235

من المضمون له و هو صاحب الحق، اما المضمون عنه اي من عليه الحق فقيل: يعتبر قبوله أيضاً فتتقوم بإيجاب و قبولين، و قيل: لا يعتبر، اما عند أصحاب (المجلة) فيكفي إيجاب الكفيل كما سيأتي.

ص: 236

ص: 237

و لا يلزم الكفيل بها مع عدم إحراز رضا المكفول له فلو مات قبل العلم برضاه فالكفيل غير مشغول الذمّة و قولهم: ان الكفيل يطالب بكفالته و يؤاخذ بها غير سديد كما هو واضح بأقل تأمل، بل قد يكون في بعض الظروف و الاعتبارات رضا المكفول اي المضمون عنه معتبراً أيضاً كما لو كان من ذوي الشأن و يكون عليه حزازة في ضمان هذا الضامن الذي هو أحط منه درجة عند الناس فلا ينتقل الحق من ذمته الا برضاه.

ص: 238

لم يعطه يطالب الكفيل.

ذكرنا في تلك المادة ان المواعيد عندنا غير لازمة، نعم يستحب الوفاء بالوعد استحباباً شرعياً و يجب الوفاء به وجوباً اخلاقياً، فقوله:

ان لم يعطك فلان فانا أعطيك، و عدلا التزام و لا عقد لازم و ليس بكفالة و لا ضمان انما الضمان ان يقول: انا ملتزم أو متعهد أو ضامن و ما الى ذلك من الألفاظ الصريحة بالعهدة و إشغال الذمة.

هذا فساد من هذه الناحية و فساد من ناحية أخرى و هي ان العقود اللازمة بل مطلقاً عند الفقهاء لا تحتمل التعليق سيما الضمان فلا يصح ان يقول: انا ضامن ان رضي أبي، و انا ضامن ان لم يعطك المديون، بل يشترطون في الضمان التنجيز كما سيأتي، و استدلوا له بالإجماع تارة- و تحققه غير معلوم- و بمنافاة العقد للتعليق أخرى لأن أثر العقد يلزم ان يكون متصلا به غير منفك عنه، و فيه ان الأثر الخاص- اعنى الالتزام أو التعهد- في ذلك التقدير أيضاً متصل بالعقد غير منفك عنه فكما يجوز التوقيت في الضمان كقوله: انا ضامن بعد شهر أو بعد سنة يلزم جواز انا ضامن ان قبل أبي أو ان لم يعطك غريمك فيكون نظير ضمان العهدة في الأعيان فإنه ضمان في الحقيقة ضمان معلق على التلف كما مرت الإشارة إليه في قاعدة اليد فتدبره.

و الى الضمان الموقت أشارت مادة (624) لو قال: انا كفيل من اليوم الى الوقت الفلاني تنعقد منجزة حال كونها كفالة موقتة، و مادة (625) كما تنعقد الكفالة مطلقة تنعقد بقيد التعجيل و التأجيل يعني

ص: 239

مقيدة بالحال أو بالوقت الفلاني- كل ذلك لإطلاق أدلتها المقتضي لجوازه كما يقتضي جواز تعدد الكفلاء عرضيين كما لو كفل شخصاً واحداً جماعة، و طوليين كما لو كفل الكفيل كفيل و هكذا و يكون حال أولئك و هؤلاء حال الواجب الكفائي ان ادى واحد سقط عن الجميع و الا فالجميع ذممهم مشغولة على نحو البدلية و كما في تعاقب الأيدي على العين الواحدة كما حقق في محله و اليه أشار بمادة (626) يصح ان يكون للكفيل كفيل و مادة (627) يجوز تعدد الكفلاء.

ص: 240

غرابة و على كل فيشترط في صحة الكفالة أي الضمان.

1-: الإيجاب و القبول.

2-: صدورهما من عاقل بالغ.

3-: كونه مختاراً فلا اثر لضمان المكره.

4-: غير محجور عليه لسفه، اما الحجر عليه لفلس فلا يمنع، لأن الحجر في الفلس يتعلق بمنعه من التصرف في أعيان أمواله لا في ذمته فهو كما لو اقترض على ذمته، و كذا يشترط عدم كون المضمون له مفلساً أو سفيهاً اما المضمون فلا يشترط فيه شي ء من ذلك.

5-: ان لا يكون مملوكاً غير مأذون من مولاه، و عن بعض فقهائنا جواز ضمانه مطلقاً كجواز دينه و يتسع به بعد العتق، و نفي القدرة عنه في قوله تعالى (عَبْداً مَمْلُوكاً لٰا يَقْدِرُ عَلىٰ شَيْ ءٍ) منصرف إلى الأعمال المنافية لحق المولى و ليس هذا القول و ان كان المشهور على خلافه ببعيد، و لو اذن له المولى و عين في ماله أو مال عبده- ان قلنا بأنه يملك أو في ذمته تعين، و ان أطلق ففي كونه على المولى أو على ذمة العبد يتبع به بعد العتق أو في كسبه فعلا وجوه أوجهها الأول لأن الاذن في الشي ء اذن في لوازمه بعد ان كان العبد لا مال له أصلا أو محجور عليه فهو كما لو اذن له بالتزويج حيث ان المهر و النفقة على المولى و ان لم يقيد و كما لو اذن له في الاستدانة لنفقته و دعوى الفرق ممنوعة.

6-: التنجيز عند المشهور فلو علق الضمان على شرط بطل عندهم

ص: 241

اما لو علقه على وصف اي على أمر محقق الوقوع كالتوقيت صح، و قد عرفت التحقيق قريباً.

7-: كون المضمون حقاً ثابتاً في ذمة المضمون عنه سواء كان مستقراً كالفرض و العوضين في البيع المنجز، أو متزلزلا كأحد العوضين في البيع الخياري و كالمهر قبل الدخول فلو قال: أقرض فلاناً و انا ضامن أو بعه نسيئة بضماني لم يصح عند المشهور بل ادعي الإجماع عندنا على بطلان قوله: مهما أقرضت فلاناً فهو في ضماني مع انهم اتفقوا ظاهراً على الصحة فيما لو قال عند خوف غرق السفينة: ألق متاعك في البحر و علي ضمانه، و ذهب جماعة إلى صحة ضمان مال الجعالة قبل العمل مع انه حق غير ثابت فالأقوى كفاية مقتضى الثبوت و عليه فيصح ضمان النفقة المستقبلة للزوجة لأن نفس الزوجية تقتضي ثبوتها و ان لم يثبت فعلا بل يمكن القول بما هو أوسع و هو ضمان الأعيان و عدم قصره على الحق الثابت في الذمة فيصح ضمان العين المغصوبة و المقبوض بالسوم و بالعقد الفاسد و ضمان درك الثمن لو ظهر المبيع مستحقاً و درك المبيع لو ظهر الثمن مستحقاً و كل هذا من ضمان العهدة المستفاد من قاعدة اليد فيتلاقى الضمانان- ضمان العقد و ضمان اليد- في أصل واحد و فسيلة فاردة.

8-: ان لا يكون الضامن مشغول الذمة للمضمون عنه بمثل المال المضمون فإنهم ذكروا: ان التعهد اما بمال أو بنفس و الثاني هو الكفالة و الأول- اما من برئ- و هو الضمان- و اما من مشغول الذمة و هو الحوالة.

و يمكن الخدشة فيه بان ملاك الفرق بين الضمان و الحوالة ليس هو البراءة.

ص: 242

و الاشتغال بل ان المتعهد ان ابتدأ بالتعهد و لو بإذن المتعهد عنه فهو ضمان سواء كان مشغولا أو بريئاً و ان كان بتوجيه المتعهد عنه ماله من الحق إلى غيره فهو الحوالة.

و «الحاصل» ان الضمان و الحوالة معنيان متباينان بحسب الجوهر و ان اشتركا في بعض اللوازم فالضمان تعهد أعم من ان يكون بطلب أو ابتداء و ان كان الغالب الثاني، و الحوالة توجيه و تسليط على ذمة الغير فذاك تعهد ذمة لأخرى و هذه تسليط ذمة على ذمة فتدبره فإنه لا يخلو من دقة، و حينئذ فلو ضمن مشغول الذمة فإن كان بإذن المضمون عنه و بمثل ماله من الحق حصل التهاتر القهري و الا فالحق باق في ذمته كما في الضمان التبرعي.

9-: ان لا يكون في المضمون له و الحق المضمون و المضمون عنه ترديد عند الضامن و إبهام فلا يصح ان يضمن أحد الدينين و لو لشخص واحد أو على واحد و لا أحد الشخصين و لو عن دين واحد و لكن لا يلزم معرفة الدين و مقداره و لا معرفة المضمون له أو المضمون عنه بشخصه بل يكفي المعرفة الإجمالية و الإشارة إلى واقعة على ما هو عليه و ان لم يعلمه الضامن تفصيلا فيصح لو قال: ضمنت ما عليك من دين و ان لم يعلم قدره و لا من له الدين كما يجوز ان يقول ضمنت مالك على الناس من ديون أو كل من له دين على زيد فانا ضامن له و هكذا و اليه أشارت (المجلة) في مادة (630) ان كان المكفول به نفساً يشترط ان يكون معلوماً و ان كان مالا لا يشترط ان يكون معلوماً بناء عليه

ص: 243

لو قال: انا كفيل عن دين فلان الذي هو على فلان تصح الكفالة و ان لم يكن مقداره معلوماً، بل قد عرفت صحة ما هو أوسع من هذا في الجهالة.

و «الضابطة» للصحة ان يقصد شيئاً له واقع يشير اليه و لو إجمالا بخلاف ما لو لم يكن له واقع معين كأحد الدينين أو أحد الشخصين فان واقعه الترديد لا التعيين.

و الى الشرط السابع أشارت (المجلة) بمادة (631) يشترط في الكفالة بالمال ان يكون المال المكفول به مضموناً على الأصيل يعنى ان إيفائه يلزم الأصيل بناء عليه تصح الكفالة بثمن المبيع و بدل الإجارة و سائر الديون الصحيحة كذلك تصح الكفالة بالمال المغصوب،،، يتضح لك من تحريرنا القريب ضعف هذا البيان الذي لم يميز فيه بين ضمان الذمم و الأعيان فإن ثمن المبيع تارة يكون كلياً و هو المورد المتفق على صحة ضمانه و اخرى يكون شخصياً و هو مما لا معنى لضمانه عند المشهور من الفريقين إذ لا وجه عندهم لضمان العين الموجودة في الخارج و لكننا قد خرجنا لضمانها وجهاً على نحو ضمان اليد في المغصوب و نحوه الذي يتضمن نوعاً من التعليق محصله وجوب رد العين مع وجودها، و رد بدلها مع فقدها.

و قد أشارت (المجلة) هنا الى ضمان الدين صريحاً و ضمان العين بذكر المغصوب و بقي بدل الإجارة و ثمن المبيع صالحاً للأمرين و وافقت المشهور عندنا في لزوم كون المضمون حقاً ثابتاً فعلياً و لا يكفي

ص: 244

الاقتضاء و الاستعداد.

و يتحصل منها ان ضابطة ما يصح ضمانه- الدين الثابت في الذمة أو العين المضمونة ضمان يد أو ضمان معاوضة فتخرج الأمانات لأنها غير مضمونة أصلا كالعارية و الرهن فضلا عن الوديعة و الإجارة، و كذلك يخرج المبيع قبل القبض فإنه في ضمان البائع فلا دين و لا يد.

نعم يصح ضمانه بمعنى أوسع و هو التعهد بتسليمه و لو أتلف الأمين الامانة و اشتغلت ذمته ببدلها صح الضمان لانه دين، و بهذا يتضح بقية ما في هذه المادة من الأمثلة حيث تقول: و كذلك تصح الكفالة بالمال المقبوض على طريق سوم الشراء ان كان قد سمي ثمنه- و هذا من قبيل ضمان العين- و لكن لا تصح الكفالة بعين المبيع قبل القبض لانه لو تلف عين المبيع في يد البائع ينفسخ البيع و لا يكون مضموناً على البائع الا انه يلزم عليه رد ثمنه ان كان قد قبضه، و كذلك لا تصح الكفالة بعين المال المرهون و المستعار و سائر الأمانات لكونها غير مضمونة على الأصيل و لكن بعد إضاعة المكفول عن هؤلاء و استهلاكها لو قال: أنا كفيل، تصح الكفالة و أيضاً تصح الكفالة بتسليم هؤلاء و بتسليم المبيع و عند المطالبة لو لم يكن للكفيل حق حبسها من جهة يكون مجبوراً على تسليمها الا انه كما ان في الكفالة بالنفس يبرأ الكفيل بوفاء المكفول به كذلك لو تلفت هذه المذكورات لا يلزم الكفيل شي ء.

ص: 245

بالأرش و الدية الذين يلزمان الجارح و القاتل.

يعني ان مورد الكفالة اما مال أو نفس اما القصاص و الحدود فهي حقوق إلهية و احكام شرعية و لا معنى لضمانها، نعم يتصور فيها ضمان الشخص و تسليمه لا قامة الحد عليه أو القصاص فيكون من ضمان النفس و لا مانع منه و ان لم يصرحوا به، و لكن تصح الكفالة بالأرش قطعاً و الدية لا اللذين يلزمان القاتل و الجارح لأنهما مال و الذمة مشغولة به و ان كان سببه الجناية.

ص: 246

ص: 247

ان كان معجلا و عند ختام مدته ان كان مؤجلا.

و هذا- أي مطابقة الضمان الدين- واضح غني عن البيان و انما الحري بالذكر جواز المخالفة فيجوز ضمان المؤجل حالا و ضمان الحال مؤجلا بذلك الأجل أو انقص أو أزيد كل ذلك لإطلاق أدلة الضمان فلا وجه لما يحكى عن بعضهم من اعتبار الأجل في الضمان كالسلم و عدم صحته حالا، و لا لقول آخر من انه لا يصح ضمان المؤجل لأنه من ضمان ما لم يجب.

ص: 248

اليوم الفلاني لا يطالب الكفيل بإحضار المكفول به قبل حلول ذلك اليوم.

أكثر هذه الأمثلة المذكورة في هذه المادة هي من باب ضمان ما لم يجب و المشهور عند فقهائنا بطلانها جميعاً و التحقيق فيها التفصيل فمثل قوله: ان لم يعطك طلبك فانا ضامن، صحيح، و مثل قوله: ان سرق فلان مالك فانا ضامن. أو بالمبلغ الذي ستقرضه فلاناً أو بالشيئ الذي يغصبه فلان و بثمن المال الذي ستبيعه لفلان- كلها باطلة و لا اثر لها حتى بعد القبض و الغصب و البيع و السرقة فان لم يكن ثابتاً وقت الضمان لا حقيقة و فعلا و لا اقتضاء و قوة بخلاف الضمان بعد البيع و الضمان على فرض عدم الدفع أو ضمان درك الثمن على فرض ظهور استحقاق المبيع و أمثالها مما يكون الحق بين ما هو ثابت فعلا اي حين الضمان و بين ما هو ثابت بالقوة لتحقق مقتضية و هو البيع المقتضي لضمان الدرك.

ص: 249

هذا الحكم انما يتم بناء على ان الضمان ضم ذمة إلى ذمة اما بناء على انه نقل المال من ذمة إلى أخرى بحيث تبرأ الذمة الاولى بمجرد تحقق الضمان فلا يتم بل لا يتحصل له معنى كما هو واضح.

نعم يتصور التوقيت على الطريقة الثانية بمعنى استحقاق المطالبة و تنجز الحق لا بمعنى انه بعد مرور المدة يبرء من الكفالة و ان لم يدفع فتدبره.

ص: 250

هذا بعد تحقق الدين و صحة الضمان، اما المذكور في المتن من الكفالة المعلقة التي هي قبل ترتب الدين فهي باطلة عندنا كما عرفت قريباً، و على تقدير صحتها فيلزم الاطراد في منجزها و معلقها و مضافها و الحكم في اللزوم في بعض و الجواز في آخر تحكم لا وجه له سوى الاستحسان.

و أي فرق في قوله: كلما يثبت لك دين في ذمة فلان فانا كفيله بين ان يكون الدين ثابتاً فلا رجوع أو يثبت مؤخرا فيجوز الرجوع فليتدبر.

ص: 251

على الكفيل بطلب المكفول له ذلك الوقت فإن أحضره فيها و الا يجبر على إحضاره.

هذه العبارة كما ترى على طولها مختلة التركيب متفككة كعبارة تركية أو هندية و حق البيان ان يقال: ان الكفالة بالنفس عبارة عن التعهد و الالتزام بإحضار إنسان في وقت معين أو عند طلبه من إنسان أخر و يحصل بالإيجاب من الكفيل و القبول من المكفول له و يشترط فيه ما يشترط في غيره من صدورهما من بالغبن رشيدين مختارين غير سفيهين و في الفلس وجهان يظهران بالتأمل و يعتبر رضا الكفيل و المكفول له قطعاً بل و رضا المكفول على الأحوط بل الأقوى و إذا تم هذا العقد كان أثره وجوب إحضار الكفيل المكفول في الوقت المعين أو ما عليه من الحق ان أمكن في المكان المعين أو في بلد الكفالة مع الإطلاق و لو امتنع أجيره الحاكم و لو سلم المكفول نفسه أو مات أو أبرئه المكفول له سقطت الكفالة.

هذا موجز ما ينبغي ان يقال في عقد الكفالة و هنا تفاصيل و بحوث لا يتسع لها المجال.

ص: 252

ص: 253

آخر كان للمكفول له مطالبة من شاء منهما و هذا واضح بعد البناء على انها ذمم ينضم بعضها الى بعض و اللاحق لا يسقط السابق، و عليه يتفرع أيضاً مادة (646) المديونون من جهة الاشتراك لو كان كل واحد منهم كفيلا للآخر يطالب كل منهم بمجموع الدين،،، اي للمكفول له مطالبة كل واحد بمجموع الدين فان كل واحد بكفالته قد صير الدين كله في ذمته.

ص: 254

له كلا منهم بمجموع الدين يعني على سبيل البدل، و على النحو الثاني ينطبق قولها: و ان كانوا قد كفلوا معاً يطالب كلا منهم بمقدار حصته من الدين اي يتوزع الدين عليهم بالحصص.

و الى هنا كمل بيان القسمين و ما بقي في هذه المادة تكرار و اعادة لهما مع تطويل ممل و بلا فائدة كما هو واضح بأدنى مراجعة، و بقي القسم الثالث لم تشر إليه أصلا و هو العموم الترتيبي و هو ما لو قال كل واحد منهم: انا كفيل لفلان ان لم يدفع هو، أو ان لم يدفع كفيله الى الوقت الفلاني و هكذا و هذا هو الضمان المتسلسل المترتب و قد يدور حتى يرجع الى الأول فتدبر.

ص: 255

عدم برأيه المحيل كفالة بناء عليه إلخ .. فإنه يصح عندهم و يكون كفالة اي ضماناً و لا يصح عندنا لان لازم الحوالة برأيه المحيل و لازم الضمان ان يكون الضامن غير مديون.

ص: 256

1-: انه لو كفل ان يحضر نفساً فان لم يحضره في الوقت المعين دفع ما عليه من الحق و هذا مما لا اشكال فيه عند جمهرة فقهاء الإسلام بل لعله من مقتضيات عقد الكفالة و ان لم يشترطه كما سبق، و لكن مع كل هذا الوضوح قد حاول التشكيك فيه البعض بان ذلك ليس من مقتضيات عقد الكفالة بالنفس فلو لم يرض المكفول له الا بإحضار النفس طبقاً لصريح نصها كان له ذلك و لا سبيل إلى إلزامه بقبول المال عن النفس سيما لو كان له غرض بحضور ذات الشخص أو لم يكن هناك حق ثابت بل يريد حضوره للمرافعة معه أو التفاهم أو غير ذلك من من الأغراض الخاصة، و كل ما يقال في هذا المجال و ان أمكن دفعه و الجواب عنه و لكن الإنصاف ان مثل هذه الحوادث الشخصية و الخصومات الخصوصية لا يمكن إعطاء الحكم الكلي لها بل الأسد و الأصوب إرجاعها إلى الحاكم لينظر في خصوصياتها المقامية و يحكم بما يقتضيه العدل و الاستنباط النظري من القواعد الشرعية المنطبقة على المورد الخاص فتدبره تجده ألمع من نجمة الصباح في أفق التحقيق.

2-: إذا توفي الكفيل فان سلمت الورثة المكفول به الى الوقت المعين أو المكفول به ان سلم نفسه من جهة الكفالة لا يترتب على الكفيل شي ء من المال و ان لم يسلم الورثة المكفول به إلخ .. و هذه الجمل تشتمل على أمرين.

الأول-: ان الكفالة حق على الكفيل للمكفول له ينتقل بعد موته فيكون على وارثه فللمكفول له ان يطالبهم بإحضاره.

ص: 257

الثاني-: انهم إذا لم يحضروه أو لم يسلم هو نفسه وجب على الورثة دفع المال من تركة مورثهم الكفيل و في كلا الأمرين مجال للبحث و النظر يرتكز على ان هذا الحق أو لا ليس بحق مالي حتى يتعلق بالوارث له أو عليه و ثانياً لو سلم كونه حقا مالياً فهو حق خاص متعلق بذات الكفيل كحق القذف و حق القصاص و أمثالها و ملاك القضية هنا انه ثبت بالدليل العام ان كل حق مالي للميت فهو ينتقل بموته الى وارثه و لم يثبت بوجه العموم ان كل حق عليه يكون بموته على وارثه و الأصل عدم الانتقال الا ما قام عليه الدليل في كل مورد بخصوصه.

3-: و لو احضر الكفيل المكفول به و اختفى المكفول له أو تغيب فليراجع الكفيل الحاكم لينصب وكيلا عوضاً عنه و يستلمه، لان مثل هذه الأمور العامة مرجعها الى الحاكم العام- و المراد بالأمور العامة ما يبتلي أحياناً به عامة الناس و ليس لها مرجع خاص يقوم بحل عقدتها فكان من الحكمة و حفظ النظام جعل مرجع لتمشيتها و هو الحاكم.

نعم يمكن ان يقال هنا انه لا يلزم الرجوع الى الحاكم بل يشهد الكفيل شاهدين عدلين على انه أحضره في الوقت المعين و يسقط بذلك حق المكفول له المتغيب فليتدبر.

ص: 258

الإطلاق ينطبق على وصف الدين من سائر جهاته و خصوصياته فان كان معجلا وجب على الضامن دفعه كذلك، و ان كان مؤجلا بقي على الضامن بهذا الوصف، نعم يصح ضمان المؤجل حالا و الحال مؤجلا حسب الشرط كما يصح في المؤجل تأجيله إلى أجل آخر. كما في مادة (654) كما تصح الكفالة مؤجلة بالمدة المعلومة التي أجل بها الدين كذلك تصح مؤجلة بأزيد من تلك المدة.

ص: 259

تعجيل أو تأجيل، و تأجيل الكفيل أقصى أثره انه لا يطالب هو بالدين و لا ينافي ذلك ان غيره يطالب به فتدبره جيداً فإنه يحتاج الى لطف قريحة.

ص: 260

و ان كانت من قبيل المؤجل و لكن لقرب اجله و حاجة الزوجة إليه في الغالب و أهميته يكون كالحال بل أشد منه فليتدبر.

ص: 261

ذمته من الحق؟ المسألة مشكلة تحتاج إلى التأمل.

(الثاني) انه لا يستحق الرجوع الا بعد الأداء فلا حق له بمطالبته المضمون عنه قبل ان يدفع الحق للمضمون له سواء كان الدين حالا أو مؤجلا كلياً أو جزئياً.

ثم بعد تحقق الشرطين يستحق الرجوع و لكن بمقدار ما دفع لا بمقدار ما ضمن فلو صالح الضامن المضمون له بأقل من دينه لم يستحق الا مقدار الصلح لا بأصل الدين فلو صالحه عن الألف بخمسمائة لا يأخذ منه الا الخمسمائة و هذا الحكم ثبت بالدليل الخاص على خلاف القاعدة و الا فإن ذمة المضمون عنه حسب الفرض قد اشتغلت للضامن بمقدار الدين كما ان ذمة الضامن قد اشتغلت للمضمون له بذلك و الصلح أو الإبراء بين الضامن و المضمون معاملة أخرى جديدة بينهما لا علاقة لها بقضية الضمان.

و «بالجملة» فبعد ان اشتغلت ذمة المضمون عنه للضامن بالمقدار المعين بعقد الضمان كيف ينقلب الى البعض بالصلح بين الضامن و المضمون له و هي معاملة أخرى أجنبية فلا بد من الالتزام بأن الذمة و ان اشتغلت بالمقدار و لكن لا يستقر و لا يلزم الا بالأداء فيستقر ما يؤدي و يسقط ما عداه و قبل الأداء يبقى مراعى و ليس هذا بعزيز النظير و ان كان مخالفاً للقاعدة فإن المهر تشتغل به ذمة الزوج و يبقى مراعى بالدخول فيلزم الجميع أو الطلاق أو الموت قبله فيسقط النصف فلا محيص من المصير اليه بعد ورود الدليل، و يتفرع على المراعاة سقوطه عن المضمون

ص: 262

عنه اجمع لو أبرأ المضمون له الضامن من أصل الدين و هو أيضاً مخالف للقاعدة و لذا لو وهبه أو ورثه أو باعه بأقل لا يتسرى الحكم المزبور لانه على خلاف القاعدة فنقتصر على مورده الخاص و هو ما إذا صالحه عنه ببعضه، اما لو صالح عنه أو باعه بعين هي أقل قيمة فلا فضلا عن الهبة و الإرث كما انه لا يجري في الحوالة و هو المراد من قول (المجلة) كذلك لو كفل مقداراً من الدراهم و أداها صلحاً بإعطاء بعض أشياء يأخذ من الأصيل المقدار الذي كفله من الدراهم و لكن لو كفل ألفاً وادي خمسمائة صلحاً يأخذ من الأصيل خمسمائة، ا ه.

و تأتي هنا شبهة الربا فليتأمل.

ص: 263

و ان كان لهم حق الرجوع على من غرهم لو أتلف الصبي أموالهم و لكن قرار الضمان على الصبي المتلف بقاعدة (من أتلف) يؤخذ منه بعد بلوغه.

ص: 264

ص: 265

ص: 266

تسليمة المكفول للمكفول له في الوقت المعين و الزمن المخصوص ان شرط شي ء منهما في العقد و لا اثر للطلب وجوداً و لا عدما الا مع الشرط أيضاً كما لا اثر لقول انه سلمه بحكم الكفالة، و أغرب من هذا ما في مادة (665) لو كفل على ان يسلمه في اليوم الفلاني و سلمه قبل ذلك اليوم يبرء من الكفالة و ان لم يقبل المكفول له،،، و ما أبعد ما بين المادتين فالأولى جعلت ما ليس بمشروط شرطاً و الثانية جعلت الشرط كغير المشروط، و ما ادري كيف صار هذا الشرط لغواً مع انه شرط سائغ و قد يتعلق به غرض عقلائي و يكون له فائدة مهمة بإحضاره في اليوم المعين فلو أحضره في غير ذلك اليوم لم يحصل غرضه؟

و كيف يلزم به مع عدم قبوله؟ و هذا واضح جداً.

ص: 267

ص: 268

المضمون عنه (المدين) برئت قهراً ذمة الكفيل لسقوط الدين و زوال الموضوع، و كذا لو صالحه على مقدار منه يبرآن معاً من الزائد عن مال المصالحة، و هذا يترتب قهراً سواء اشترطا برائتهما أو لم يشترطا فان هذا من اللوازم القهرية للإبراء و الاسقاط و الصلح، نعم لو أبرأ الكفيل فقط لم يبرء الأصيل لما عرفت من ان الأصل لا يتبع الفرع و برأيه الكفيل لا تستلزم برأيه الأصيل، فلو صالح الدائن الكفيل على مقدار أخذه و طالب الأصيل بالباقي أو أخذ الجميع منه لان ذمته في الأصل هي المشغولة.

ص: 269

بدل الإجارة التي سميت تنتهي كفالفته عند انقضاء مدة الإجارة.

هذا مع الإطلاق و بناء على ان استحقاق الأجرة يكون عند انتهاء المدة و الا فيتبع الشرط و مع الإطلاق فعند تسليم العين المستأجرة فتدبره جيداً.

و اما قوله: فان انعقدت اجارة جديدة بعد ذلك على ذلك المال- لا تكون الإجارة شاملة لهذا العقد- فهو مستدرك واضح لا حاجة الى بيانه.

ص: 270

ص: 271

بسم اللّٰه الرّحمن الرّحيم و له الحمد

ص: 272

ص: 273

و «تحرير هذا البحث» القائم على وجه يتضح به فلق الحق و التحقيق- انه كما ان الضمان أو الكفالة باصطلاحهم كان يبتني على أربعة أركان- الضامن، و المضمون له، و المضمون عنه، و المال المضمون- فكذلك الحوالة تبتني على مثلها- المحيل، و المحال عليه، و المحال، و الحق المحال به- فالمحال عليه في باب الحوالة يوازي الضامن في باب الضمان سوى ان الضامن عندهم- كما عرفت سابقاً- يلزم ان يكون غير مشغول الذمة بما يضمنه بخلاف المحال عليه حيث يلزم ان يكون مشغول الذمة بما أحيل عليه، و جعلوا هذا هو الفرق بين الضمان و الحوالة بعد تساويهما في نقل المال من ذمة إلى أخرى و لكن في الضمان إلى ذمة بريئة و في الحوالة إلى ذمة مشغولة، و قد سبقت الإشارة إلى الخدشة في هذا الفرق و ان الضمان و الحوالة متباينان أو متغايران من حيث الجوهر و الذات و الفرق بينهما بالنحو المذكور عند الأصحاب يشبه ان يكون من قبيل التعليل بالعرضي مع وجود الذاتي فإن حقيقة الضمان تعهد و التزام اي جعل الإنسان سلطنة على نفسه سواء كان مشغول الذمة أو بريئا، و حقيقة الحوالة إزالة السلطنة عن نفسه و جعل سلطنة لغيره على غيره سواء كان أيضاً مشغول الذمة أو بريئاً و على مشغول الذمة أو بري ء، فالقضية ليست قضية اشتغال أو برأيه و ان كان الغالب في الضمان البراءة و في الحوالة الاشتغال، بل قضية الفرق بين العقدين ترجع الى جوهر الحقيقتين و ان اتفقا في أكثر الأثر، و على كل حال ففي التعريفات المزبورة للضمان أو للحوالة تسامحات واضحة، و يهون

ص: 274

الأمر ان الغرض منها الإشارة إلى الشي ء من بعض وجوهه لا الإشارة إليه من حيث حقيقته و كنهه أو كل وجوهه فليتدبر.

اما المواد من (674) إلى (677) فهي واضحة لا يتماسك عليها اي تعليق.

(مادة: 678)

ص: 275

مطوية يعني انه باعه الدراهم بالدنانير التي في ذمته، و كذا في المقام فإنه استبدل الدينار أو الدينارين بعشرة دراهم و أحال عليها و رضي الثلاثة بذلك فما المانع من صحته؟ اما لو أحال عليه بمال أخر من دون نظر الى المال الذي له بذمته فيكون كل من المحيل و المحال عليه مشغول الذمة لصاحبه فيتحاسبان فاما التهاتر أو يرد كل واحد منهما الزائد للآخر، و لو أحال عليه بمثل ما عليه جنساً و قدراً من دون نظر الى ما في ذمته فالتهاتر قهراً.

ص: 276

ص: 277

و قبولين، و المتحصل من الأقوال هنا أربعة.

1-: اعتبار رضا الثلاثة بالإيجاب من المحيل و القبول من المحال و رضا المحال عليه و لعله المشهور.

2-: الإيجاب من المحيل و القبول من الآخرين.

3-: إيجاب المحيل و قبول المحال و عدم اعتبار رضا الثالث و لا قبوله، و هو ظاهر هذه المادة.

4-: كفاية إيجاب المحال له و المحال عليه و عدم التوقف على رضا المحيل أو قبوله كما هو صريح المادة اللاحقة.

هذا كله بناء على كون الحوالة عقداً بل من العقود اللازمة و الظاهر اتفاق جميع المذاهب على ذلك و لكن خالف فيه سيدنا الأستاذ قدس سره في عروته و جعلها هي و الضمان و الوكالة و الجعالة إيقاعات لا عقوداً فقال في (كتاب الحوالة) ما نصه:

و لكن الذي يقوى عندي انها من الإيقاع غاية الأمر اعتبار الرضا من المحتال أو منه و من المحال عليه، و هذا لا يصيره عقداً و ذلك لأنها نوع من وفاء الدين و ان كانت توجب انتقال الدين من ذمته إلى ذمة المحال عليه فهذا النقل و الانتقال نوع من الوفاء و هو لا يكون عقداً و ان احتاج الى الرضا من الآخر كما في الوفاء بغير الجنس فإنه يعتبر فيه رضاء الدائن و مع ذلك هو إيقاع، و من ذلك يظهر ان الضمان أيضاً من الإيقاع فإنه نوع من الوفاء و على هذا فلا يعتبر فيهما شي ء مما يعتبر في العقود اللازمة و يتحققان بالكتابة و نحوها، بل يمكن دعوى ان الوكالة

ص: 278

أيضاً كذلك كما ان الجعالة كذلك و ان كان يعتبر فيهما الرضا من الطرف الآخر الا ترى انه لا فرق بين ان يقول: أنت مأذون في بيع داري أو قال: أنت وكيل، مع ان الأول من الإيقاع قطعاً، ا ه.

و في هذا الكلام مواقع للنظر بارزة، و مخالفات للقواعد جاهزة، و بيان ذلك يستدعي تمهيد مقدمة و هي ان الضابطة التي يمتاز بها العقود عن الإيقاعات و هي: ان كل معاملة أو عمل ذي أثر شرعي ان توقف ترتب أثره عليه على طرفين فهو عقد و ان كفى طرف واحد فهو إيقاع فالبيع و الإجارة و نحوهما عقود لان أثرها و هو ملكية الثمن للبائع و المبيع للمشتري لا يتحقق إلا بطرفين و هما المشتري و البائع- اما العتق و الطلاق فلما كان ترتب الأثر من كل منهما لا يتوقف على طرفين بل يكفي في حصوله طرف واحد فيترتب الأثر قهراً رضي الآخر أم لا، جعلنا كل واحد منهما إيقاعاً.

و على هذه الضابطة فالضمان و الحوالة و الوكالة لما كان بالضرورة و الإجماع لا يكفي في حصول آثارها- و هو انتقال المال من ذمة إلى ذمة بعمل واحد بل لا بدّ من رضا الاثنين أو الثلاثة فهي عقد لا محالة، و ليت السيد رحمه اللّٰه جاءنا بضابطة غير هذه حتى نجعلها معياراً للفرق و التمييز و نحكم بموجبها على تلك المعاملات- هي عقود أم إيقاعات؟

إذا اتضح هذا نقول:

أولا- ان جعل الحوالة نوعاً من وفاء الدين ممنوع صغرى و كبرى ضرورة ان حقيقة الحوالة انتقال الحق من ذمة إلى أخرى كما عرفت،

ص: 279

و حقيقة وفاء الدين استيفاء الحق لا نقله و وفاء الدين معاملة بين الدائن و المدين و الحوالة بينهما و بين أجنبي ثالث بينهما ثم لو سلم انها من وفاء الدين فقد ينفرد بعض الأنواع عن بعض بحكم أو أحكام و كون بعض الوفاء إيقاعاً لا يستلزم ان يكون كل وفاء كذلك الا ترى انه لو باع المديون لدائنه طعاماً مثلًا أو غيره بالدين الذي عليه و دفعه له كان وفاءً لدينه و لكنه بنحو البيع و العقد لا بنحو الإيقاع.

ثانياً-: ان جعل الوفاء من الإيقاع أيضاً مما لا محصل له فإنه على التحقيق لا عقد و لا إيقاع بل هو عمل واجب و حق لازم الأداء، نعم أصل القرض عقد و لكن الوفاء من توابعه و آثاره كوجوب دفع العين المبيعة بعد البيع الذي هو من آثار العقد و ليس هو عقد و لا إيقاع.

ثالثاً-: ان جعل النقل و الانتقال من الوفاء واضح الضعف فان الوفاء عمل المكلف و النقل و الانتقال أثر توليدي للعقد يترتب عليه قهراً.

رابعاً-: ان الوفاء بغير الجنس- عند تدقيق النظر فيه- ليس إلا معاملة ضمنية، و عقد مطوي، و الا فكيف يعقل ان يكون الطعام مثلا وفاء للدراهم أو بالعكس مع ان الوفاء يلزم ان يكون بالمثل فلا بد ان يكون هناك مبادلة بين المالين برضا صاحبي الحقين؟

خامساً-: لو سلمنا ان هذه المعاملات إيقاعات فان الإيقاع أيضاً له صيغة خاصة لا يترتب الأثر المطلوب الا بها كالطلاق و العتق و غيرهما، و الظاهر اتفاق الأصحاب على ان الإيقاع كالعقد لا يتحقق بالكتابة

ص: 280

و لا الإشارة الا من الأخرس الذي لا يستطيع الكلام.

و [بالجملة] فجعل الضمان و الحوالة من الإيقاع و هم و دعوى تحققهما بالكتابة و هم في وهم.

سادساً-: ان دعوى عدم الفرق بين ما لو قال أنت مأذون ببيع داري أو قال أنت وكيل في بيعها مع ان الأول من الإيقاع قطعاً- غريبة جداً أما (أولا) فإن الإذن ببيع الدار أو غيرها ليس عقداً و لا إيقاعاً بل هو رخصة و إباحة بخلاف الوكالة فإنها عقد يتوقف على طرفين و الفرق بينهما جلي ألا ترى انه لو اذن له و المأذون رد و لم يقبل ثم باع كان البيع صحيحاً اما لو وكله ورد ثم باع كان بيعه باطلا فسنخ الأول سنخ الحكم و سنخ الثاني سنخ الحق و ما أبعد البون بينهما و (ثانياً) لو سلم التساوي بينهما و عدم الفرق و لكن تساويهما في جهة لا يوجب تساويهما في جميع الجهات أ لا ترى ان هبة الدين و الإبراء سواء و ان كان الأول عقداً اتفاقاً من القائلين بصحته و الثاني إيقاعاً بلا ريب، فتدبر هذه النتف فإنها من الطرف و باللّه التوفيق.

ص: 281

المثال الثاني فيتقوم العقد من اثنين فقط، و هذا كلام غير موضح و لا منقح فان المحال عليه في المثالين ان كان عنده مال للغائب المديون فلا يصح أن يدفع حقه لدائنه الا برضاه و بعبارة اجلى لا تبرأ ذمة المحال عليه من حق غريمه الا برضاه و تحويله و لا اثر لتحويل دائنه بغير علمه و رضاه كما هو واضح و ان لم يكن عنده مال له بل كان بقبوله متبرعاً فهو و ان صح بدون علم الغائب و رضاه و لكنه خارج عن باب الحوالة و يدخل في باب الضمان سواء جعلناه ضم ذمة إلى ذمة أو نقل حق من ذمة إلى أخرى، و حينئذ فالمثالان إما حوالة باطلة أو ضمان صحيح، و قد اعتبرت مادة (682) علم المحال عليه و رضاه حيث تقول: الحوالة التي أجريت بين المحيل و المحال له وحدهما إذا أخبر بها المحال عليه فقبلها صحت و تمت مثلا- لو أحال أحد دائنه على آخر و هو في ديار اخرى فبعد اعلام المحال عليه ان قبلها تتم الحوالة اعتبرت مادة (683) علم المحال و رضاه إذ تقول الحوالة التي أجريت بين المحيل و المحال عليه تنعقد موقوفة على قبول المحال له مثلا- لو قال أحد لآخر: خذ عليك حوالة ديني الذي بذمتي لفلان و قبل المحال عليه ذلك تنعقد الحوالة موقوفة فإذا قبلها المحال له تنعقد.

ص: 282

ص: 283

كان له الخيار بعد العلم بين فسخ الحوالة أو إمضائها.

ص: 284

يعني كما تصح الديون المرتبة في ذمتك أصالة من غير جهة الحوالة فتحيل بكل دين منها على شخص كذلك يصح ان تحول ما لزم ذمتك ذمته بالحوالة أو بالضمان و الكفالة فإذا أحال عليك دائنك تحيل محاله على مديونك و هو يحيله على مديونه و هكذا فيترامى الضمان و الحوالة و يتسلسل فيعود أو يدور.

ص: 285

ص: 286

صحة الرجوع لأنه أصبح مشغول الذمة له.

نعم ثبت خلاف هذا في الضمان على خلاف القاعدة و انه لا حق للضامن في الرجوع إلا بعد الأداء كما انه لا حق له إلا بالرجوع بمقدار ما دفع لا بمقدار الدين، أما هنا فيرجع بما اشتغلت به الذمة سواء دفع ذلك المبلغ أم دفع الأقل على مقتضى القاعدة من انه اشتغال جديد لا علاقة له بسابقة بعد تحققه، هذا إذا كان المحال عليه بريئاً، اما لو كان مشغول الذمة للمحيل فإن أحال بمثل دينه سقط بالتهاتر قهراً و الا فيتحاسبان و يأخذ كل واحد منهما حقه من الآخر.

ص: 287

أداء المحال عليه للمحال و كانت ديونه أكثر من تركته فليس للديان ان يتدخلوا في ذلك الحق المحال و ان يجعلوه من جملة تركته كي يضرب المحال معهم بالنسبة كسائر الغرماء لان الفرض انه قد انتقل الى المحال و ملكه على المحال عليه قبل موته و لا يتوقف ذلك على الأداء و عدمه و الجميع واضح.

ص: 288

أو يحول المشتري البائع به على أجنبي، اما- الأول- فلا إشكال في ان الحوالة يظهر بطلانها بعد ظهور بطلان البيع فان كان الأجنبي لم يقبض فلا شي ء و ان كان قبض استرده المشتري منه و رجع المحال على البائع بحقه ان كان له عليه حق، و دعوى الصحة بناء على صحة الحوالة على البري مدفوعة بأنه لم يحول عليه بل أحال على المال الذي في ذمته و هو الثمن و احتمال كونه من قبيل الداعي واضح الفساد فإنه في صميم العقد فلا في القصد و حده فتدبره، و اما- الثاني- فلا ينبغي الإشكال أيضاً في ان الحوالة باطلة انما الكلام في ان الأجنبي الذي دفع للبائع هل برئت ذمته من دين المشتري لأنه قد دفعه الى البائع بإذنه بل يأمره فلا حق عليه و لكن يرجع على البائع فيأخذ منه ما استلمه من الأجنبي بتحويله؟ أو ان ذمته بعد مشغولة للمشتري لأنه أحال عليه باعتبار كونه مشغول الذمة للبائع و قد انكشف عدم اشتغال ذمته له فتبطل الحوالة لفقد شرطها و هو اشتغال ذمة المحيل للمحال- أي المشتري للبائع؟ و هذا هو الأقوى، و حينئذ فيرجع المشتري على الأجنبي بحقه و يرجع الأجنبي على البائع بما دفع له اشتباهاً و بغير حق

ص: 289

الدفع و لكن الحكم على كل حال واحد، يعني انه لو ظهر ان المال مستحق للغير و كان المحال قد دفع رجع صاحب المال عليه و يرجع هو على المحيل لانه هو السبب لدفعه و هو ظاهر كظهور:

ص: 290

و ينتقل المال بها من ذمة لذمة، و هذه هي اللازمة التي لا يمكن رفضها و لا تزول إلا بأسباب خاصة كالبيع و الإجارة و أمثالها فتدبره جيداً.

ص: 291

الآخر يحقه عند حلول الأجل و لا يناط أحد الدينين بالآخر و لا علاقة بينهما فراجع و تدبر.

و منه تعرف ما اشتملت عليه هذه المادة من الأمر الثاني و هو قولهم: و لا يرجع الا بالمحال به يعني يرجع بجنس ما أحيل عليه الى آخره، يعني لو احاله بدراهم فتراضى المحال و المحال عليه ان يدفع عوضها دنانير أو ثوباً أو غير ذلك فلا يرجع المحال عليه على المحيل الا بالدراهم لا بما تراضيا عليه.

ص: 292

ص: 293

بسم اللّٰه الرّحمن الرّحيم و له الحمد

ص: 294

ص: 295

لك مثل المال فيها كما ينسب إلى الحنفية، و فرعوا على ذلك انها لو تلفت في يد المرتهن بغير تفريط كان التلف عليهما لو زادت على الدين أو نقصت و على المرتهن لو ساوته، مثلا- لو كانت قيمتها مائتين و كان الدين مائة سقط دينه و لم يغرم للراهن شيئاً فيكون تلفها عليهما، و لو كانت قيمتها مائة فتلفها على المرتهن فقط، و لو كانت ثمانين دفع له الراهن عشرين لأن التلف- كما عرفت- عندهم استيفاء، اما عند الإمامية و باقي المذاهب فالتلف بلا تفريط على الراهن فقط مطلقاً و دين المرتهن بحاله لا يذهب منه شي ء كما لو كفل المال كفيلين و مات أحدهما فتدبره.

اما- مادة (702) إلى مادة (705) فكلها واضحة و لا حاجة الى ذكرها.

ص: 296

ص: 297

المذاهب اجمع، و لكن يكفي فيهما كل ما دل على إنشاء معناهما كما نص عليه في المادة التالية (707) إيجاب الرهن و قبوله هو قول الراهن:

رهنتك هذا الشي ء في مقابلة ديني أو لفظ آخر في هذا المال و قول المرتهن قبلت أو رضيت أو لفظ آخر يدل على الرضا و لا يشترط إيراد لفظ الرهن مثلا- لو اشترى أحد شيئا و اعطى للبائع مالا و قال له أبق هذا المال عندك الى ان أعطيك ثمن المبيع يكون قد رهن ذلك المال.

الثاني-: مما اشتملت عليه المادة السابقة اشتراط قبض العين المرهونة في الرهن، و هذه المسألة من مسائل الخلاف عندنا، و المعروف فيها ثلاثة أقوال.

(الأول) انه شرط في صحة الرهن فيكون نحو اشتراطه فيه نحو اشتراطه في الهبة فلا يكون للعقد اي اثر بدونه.

(الثاني) انه شرط في لزومه فيكون العقد قبل القبض مؤثراً لتعلق حق بالعين و لكن على نحو الجواز لا اللزوم فله ان يرجع قبل القبض فيبطل العقد بخلافه بعد القبض. و هذا هو الظاهر من عبارة (المجلة) في هذه المادة.

(الثالث) انه غير شرط لا في لزومه و لا صحته و حال القبض فيه حاله في سائر عقود المعاوضات مثل البيع و الإجارة حيث يجب على كل من المتعاقدين تسليم ما وقع عليه العقد الى الآخر بمقتضى حكم المعاوضة، و لعل هذا هو الأوفق بالقواعد، و الأقرب الى مفاد الأدلة و هي عمومات الرهن و عدم المخصص لها سوى ما يتوهم من قوله تعالى (فَرِهٰانٌ مَقْبُوضَةٌ)

ص: 298

و في الحديث (لا رهن إلا مقبوضاً) و دعوى الإجماع الذي لم نتحققه، أما الآية فمن تدبر ما قبلها و ما بعد لا يجدها في مقام التعرض لشرائط الرهن و مقوماته و لا في مقام الوجوب و الا إلزام و انما هي في مقام الإرشاد إلى التوثق في الدين و أخذ الحائطة بالكتابة و الاشهاد و ما الى ذلك.

و لا يبعد ان المراد في الآية و الحديث بيان ان الرهن يلزم ان يكون عيناً يمكن قبضها حين العقد لا ديناً في الذمة، و لعل إليه الإشارة بتأنيثه في الآية أي عيناً مقبوضة.

و «بالجملة» فليس من دليل صريح في توقف عقد الرهن على القبض لا لزوماً و لا صحة، و ليس حاله بالنسبة إلى القبض الا حال سائر العقود فإذا جرى عقد الرهن إيجاباً و قبولا وجب على الراهن ان يقبض المرتهن العين المرهونة، ثم اما ان ينفقا على بقائها عنده إلى الأجل أو عند الراهن أو عند أمين ثالث بينهما، و لكن ليس للراهن بعد العقد الرجوع عن الرهن خلافاً لما في «المجلة» الموافق للمشهور عند فقهائنا، و عقد الرهن كسائر العقود يكفي فيه كل ما يدل عليه و لكن بالصراحة و لو بمعونة القرينة و لا ينعقد بالمجازات البعيدة، و الكنايات الغامضة، كما في مادة «707»

ص: 299

ص: 300

أيضاً رهن العين المرهونة عند مرتهن آخر الا برضا المرتهن الأول و هكذا، و ان يكون مقدور التسليم حين الرهن، فلا يصح رهن العبد الآبق و الدابة الشاردة و المال الساقط في البحر و أمثال ذلك، و ان يكون عيناً فلا يصح رهن المنفعة، و قد جعلت «المجلة» ضابطة العين التي يصح رهنها هي العين التي يصح بيعها و لكنك عرفت في «الجزء الأول ص- 72-» التأجيل في صحة هذه الضابطة، و المناقشة في الكلية القائلة: ان «كل ما يصح بيعه يصح رهنه» و انها تنتقض بالدين الذي يصح بيعه اتفاقاً و لا يصح رهنه اتفاقاً و المشاع فإنه يصح بيعه و لا يصح رهنه اتفاقاً و المشاع فإنه يصح بيعه و لا يصح رهنه عند الأكثر إلا بعد قسمته كي يمكن قبضه فعلا، و المنافع لو قلنا بصحة بيعها و لكن لا يصح رهنها اتفاقاً و ان كان لا مانع منه عقلًا و اعتباراً.

نعم عكس القاعدة مسلم لا ريب فيه فان كل مالا يصح بيعه لا إشكال في انه لا يصح رهنه و ليس عندنا- ما يصح رهنه و لا يصح بيعه- هذا كله في شروط العين المرهونة.

و اما الحق الذي يصح الرهن عليه فقد اتفقوا على ان الحق الذي يصح الرهن عليه هو الكلي الذي استقر اشتغال الذمة به سواء كان قرضاً أو ثمن مبيع أو سلماً أو مهراً أو فدية خلع أو نفقة أو أرش جناية أو أرش معيب أو غير ذلك، هذا هو الأصل فيما يصح الرهن عليه، ثم توسعوا فجوزوه على العين كما أجازوه في الدين فقالوا: بصحة الرهن على الأعيان المضمونة كالمغصوب و درك المبيع و المقبوض بالسوم و بالعقد

ص: 301

الفاسد و هكذا سائر ما يتعلق به الضمان من الأعيان و لا يخرج إلا الأمانات لأنها غير مضمونة كما نصت عليه مادة (710) يشترط ان يكون مقابل الرهن مالًا مضموناً بناء عليه يجوز أخذ الرهن لأجل مال مغصوب و لا يصح لأجل مال الأمانة.

و تخصيصه بخصوص الديون- كما لعله الأشهر- ليس له حجة ظاهرة كتخصيصه بالحق الثابت فعلًا اي حال الرهن فلا يجوز الرهن على ما يستقرضه أو ما سيغرمه أو ما سوق يجنيه أو ما أشبه ذلك و عدم صحة الرهن على مثل هذه الحقوق المفترضة التي لم تحصل هي و لا أسبابها مما لا ريب فيه، انما الكلام فيما تحقق سببه و مقتضيه، كعقد الزواج الذي هو سبب لوجوب النفقة على الزوج و الطلاق الذي هو مقتض لوجوب نفقة العدة و أمثال ذلك، و الأصح صحة الرهن عليها و كفاية هذا المقدار من الاستعداد، لتعلق الحق، و بهذا الملاك صح الرهن على ضمان درك المبيع أو الثمن لو ظهر مستحقاً للغير.

ص: 302

أيضاً كذلك لو رهنت عرصة تدخل في الرهن أشجارها و أثمارها و سائر مغروساتها و مزروعاتها و ان لم تذكر صراحة.

هذا مع الإطلاق أو العرف الخاص فواضح اما بدونهما فالمتبع التقييد.

ص: 303

ص: 304

الراهن، و يحرم عليه إمساكها بعد الطلب و يكون ضامناً لو تلفت مطلقاً، و لا يعقل ان يتوقف الفسخ على التسليم و هو من آثاره فتدبر.

ص: 305

ص: 306

رجعت القضية إلى حاكم الشرع فيضعه عند عدل مؤتمن و ان اتفقا على وضعه عند المرتهن وجب عليه حفظه كما في المتن في هذه المادة و مادة (723) المصارف التي تلزم لمحافظة الرهن كأجرة المحل و الناظر على المرتهن، و لكن انما تلزم على المرتهن بالشرط و الا فإطلاق العقد لا يقتضي ذلك بل الواجب عليهما ان يعينا ذلك و كون القبض لمصلحة لا يقتضي تعيين ذلك عليه ضرورة أن المصلحة مشتركة بينهما، نعم الإطلاق يقتضي كون العلف و اجرة الرعي و الراعي ان كان حيواناً- كما في مادة (724) على الراهن، و ان كان عقاراً فتعميره و سقيه و تلقيحه و تطهير خرقه و سائر مصارفه التي هي لإصلاح منافعه و بقائه عائدة إلى الراهن أيضاً فإن بذلها أو اذن المرتهن ان ينفقها استحق المرتهن الرجوع بها عليه و ان لم يأذن و لم يدفع استأذن المرتهن الحاكم و كان له حق الرجوع و ان أنفق بدون اذن الراهن و لا الحاكم كان متبرعا لا يستحق الرجوع على الراهن بشي ء كما ان الراهن لو أنفق ما يجب على المرتهن إنفاقه بدون اذنه لا يستحق الرجوع به أيضاً لأنه بحكم المتبرع كما في مادة (725) كل من الراهن و المرتهن إذا صرف على الرهن ما ليس عليه بدون اذن الآخر يكون متبرعاً و ليس له ان يطالب الآخر بما صرفه.

ص: 307

ص: 308

معين أو على مقدار معين أو شخص معين يلزم الراهن الاقتصار على محل الرخصة فلو تجاوز بطل الرهن و ان أطلق المالك كان للراهن ان يرهنه كيف شاء كما نصت على ذلك مادتا (727 و 728)،، و كان ينبغي للمجلة التنبيه على ان المستعير لو تجاوز موضع الاذن و تلف المال عنده أو عند المرتهن ضمنه للمعير مطلقاً و الا فلا ضمان الا مع التعدي.

ص: 309

ص: 310

في بقية الأموال.

و (منها) انه لو مات الراهن فان فك الورثة الرهن و الا كان المرتهن أحق به من سائر الغرماء سواء قصرت التركة عن الديون أم لا.

و (منها) انه لو امتنع الراهن عن وفاء الدين كان للمرتهن ان يرفع امره الى الحاكم فيبلغ المرهون و يدفع له دينه و بدفع الباقي للراهن ان بقي شي ء سواء كان الامتناع عن عجز أو مماطلة.

و من هذا البيان تعرف خلل عبارة (المجلة) و قصورها عن الوفاء بما يجب في هذا البحث.

ص: 311

«الثاني» ان يكون على نحو مقابلة الجميع التي تقتضي التوزيع، و لازم هذا انه كلما ادى جزء انفك من الرهن بمقداره.

«الثالث» ان يكون بنحو مقابلة الكل بالجزء و هذا عكس الأول فإن لازمة ان يبقى تمام الرهن محبوساً الى أداء تمام الدين فلو ادى تمام الدين عدا جزء يسير منه بقي الرهن بتمامه على الجزء و هو الذي ذكرته «المجلة» و الأصح ان يقال: انه إذا ظهر من قصد الراهنين أحد تلك المعاني تعين و الا- أي مع الإطلاق- فالقاعدة تقتضي الوسط على القاعدة المعروفة عندهم من ان مقابلة الجمع بالجمع تقتضي التوزيع، و لكن المشهور عندنا على الظاهر هو النحو الأخير المختار للمجلة و لعل مدركهم أنه ألصق بالتوثق و الاحتياط لاسترداد الدين و هو و ان كان كذلك و لكن تعيين هذا النحو من التوثق يحتاج الى معين و هو مفقود فليتدبر.

نعم لا اشكال فيما لو كان عليه دينان و لكل منهما رهن فان دفع دين أحدهما انفك ما يقابله من الرهن و بقي الآخر كما ذكرته بقولها: و لكن لو كان المرهون شيئين و كان تعين لكل منهما مقدار من الدين إذا أدى مقدار ما تعين لأحدهما فللراهن تخليص ذلك فقط.

ص: 312

المعير الدين لتخليص ماله رجع به على المستعير قطعاً. و كان من حق التحرير وضع هذه المادة و مادة «735» و «736» و «737» في الفصل المتقدم المعقود لأحكام «الرهن المستعار» و اقحامها في هذا الفصل مع عدم الربط و المناسبة خلل ظاهر و كيف كان فهذا الأثر أيضاً من الأوضاع التي خالفت الأصول و القواعد التي أشرنا إليها سابقاً، و هذه القضية و ذيولها هي و التبرع بوفاء دين الغير شعبتان من شجن واحد و من التأمل في تخريج وجهه يستخرج وجه تطبيقهما جميعاً على القواعد، فاستخرجها بفكرك الثاقب، و نظرك الدقيق و اللّٰه التوفيق.

ص: 313

المستعير الراهن حياً أو ميتاً، و لكن لا يجير على أداء الدين لأن الإنسان لا يجير على أداء دين غيره و انما يجير المستعير المديون فلو كان عاجزاً فقيراً تحرجت المسألة كثيراً و لا مناص من الحكم بان الرهن يبقى عند المرتهن فاما ان يخلصه المالك المعير بأداء الدين باختياره أو يرفع المرتهن امره الى الحاكم فيبيعه لوفاء الدين بمراجعة المعير المالك.

ص: 314

طالب غرماء المعير بيع الرهن فان كان ثمنه يوفى الدين يباع من دون نظر الى رضا المرتهن و ان كان لا يوفي فلا يباع بدون رضاه.

في هذا الفرض تصبح العين متعلقاً لجملة حقوق حق المالك المعير الذي انتقل إلى غرمائه و حق الورثة و حق المرتهن و طريق التخلص بعد عجز الراهن ان يخير الورثة بين دفع الدين و تخليص العين و بين بيعها و أداء الدين من ثمنها فان زاد من الثمن شي ء يدفع الى الغرماء أو يتقبلوها بقيمتها و يدفعون حق المرتهن فان زاد فللغرماء، هذا بناء على ما هو الأصح عندنا من ان أعيان التركة تنتقل إلى الورثة و لكن محجور عليها بحق الغرماء فتشبه العين المرهونة.

إما مادة (738 و 739 و 740) فهي مع انها تقدمت في غاية الوضوح لا تحتاج الى اي تعليق.

و أما- مادتا (741 و 742) فالمقصود منهما بيان حكم تلف العين المرهونة فهي خداج لم تستوف صور التلف كلها.

و «تحرير هذا البحث» بوجه جامع- ان تلف العين المرهونة اما ان يكون سماوياً أو بشرياً، و التلف السماوي لا محالة يوجب بطلان الرهن لزوال موضوعه و لا يلزم الراهن شي ء و يبقى الدين طلقاً بلا رهن، و اما الثاني فالمتلف اما الراهن أو المرتهن أو أجنبي فإن كان هو الراهن وجب عليه غرامة المثل أو القيمة ليكون رهناً في مكان الرهن الذي أتلفه، و ان كان هو المرتهن فالغرامة عليه و مقتضى القاعدة ان يدفع المثل أو القيمة ليكون رهناً و لكنهم حكموا هنا: انه يسقط منه بمقدار دينه

ص: 315

و كأنهم جعلوه من أسباب التهاتر و هو مع كونه من جنس الدين ليس بالبعيد و في صورة الاختلاف مشكل إلا مع التراضي، أما لو كان المتلف أجنبياً فلا إشكال في الغرامة و تكون قيمته رهناً.

ص: 316

ثالث فإنه لا يجوز الا باتفاقهما، و تحرير المسألة ان الراهن- اي المستدين ثانياً- اما ان يكون هو المالك- اي الراهن الأول- و هذا لا مانع منه فإنه كما لو رهن العين الواحدة ابتداء عند شخصين على دينين فيشتركان في ان لكل من المرتهنين بل الأكثر حق الاستيفاء من العين اما عرضاً أو مرتين الأول فالأول، و اما ان يكون الراهن هو المرتهن على دين له و هذا أيضاً لا مانع منه مع الاذن و يكون من باب الرهن المستعار و يشترك المرتهن الأول و الثاني فيها، و مثله ما لو كان الراهن أجنبياً بإذنهما على دين له، ثم المرتهن اما ان يكون هو المالك- اي الراهن- و هذا مما لا معنى له أصلا إذا لا يعقل رهن المال عند مالكه، و اما ان يكون هو المرتهن الأول و هذا معقول أيضاً و يكون كرهن العين الواحدة على دينين عند واحد، و مثله ما لو كان المرتهن أجنبياً و يكون كرهن العين الواحدة عند شخصين على دينين.

و من جميع ذلك تعرف فساد ما في مادة (744) إذا رهن الراهن الرهن بإذن المرتهن عند غيره يصح الرهن الثاني و يبطل الرهن الأول،،، بل يصحان معاً لعدم التزاحم بينهما سيما مع سعة العين لكلا الدينين و مع عدم السعة فيحتمل تقديم الأول أو تقديم الثاني أو التوزيع بالنسبة، كفساد مادة «745» إذا رهن المرتهن الرهن بإذن الراهن عند الغير يبطل الرهن الأول و يصح الثاني و يكون من قبيل الرهن المستعار،،، بل يصحان معاً فان فك الراهن الأول الزم المرتهن الأول بفكه و إلا جرى عليه احكام (الرهن المستعار) المتقدمة و الا فالمرتهن الأول يسد من دينه حق المرتهن

ص: 317

الثاني عليه فان زاد رده الى المالك و هو الراهن الأول، ثم ان مقتضى توقف تصرف كل منهما على اجازة الآخر انه لو باع الراهن فإن أجاز المرتهن نفذ و بقي الثمن رهنا و ان رد فالمشتري مخير بين الصبر الى فك الرهن و بين الفسخ فعلًا الا ان يدفع الدين فينفذ، و ان باع المرتهن فأجاز الراهن كان الثمن أيضاً رهناً و ان رد بطل، و هذا خلاصة ما ذكرته (المجلة) في مادة «746» و مادة «747» زيادة و اختصارا، و كما يصح البيع برضاهما تصح العارية أيضاً بل و غيرهما من المعاملات التعاوضية، اما المجانية كالهبة فهي إبطال للرهن بلا ريب، و كما يصح إعارته برضاهما للأجنبي كذلك يصح ان يعيره أحدهما للآخر، و معنى العارية هنا إباحة الانتفاع أو تمليك المنافع فان كلا منهما ممنوع منه بدون رضا الآخر كما سبق في مادة «748» لكل من الراهن و المرتهن اعارة الرهن بإذن صاحبه،،، و لكن إعارته لا تبطل رهينته حتى يحتاج إلى إعارته الى الرهينة فلا محل لقول «المجلة» و لكل منهما إعادته إلى رهينته بعد ذلك، بل لا معنى لهذا الكلام أصلا كما لا يخفى على المتأمل كما ان قولها في مادة «749» للمرتهن ان يعير الرهن للراهن، و بهذه الصورة لو توفى الراهن فالمرتهن يكون أحق بالرهن من سائر غرماء الراهن، فان هذا الكلام مستدرك إذ العارية لم تبطل الرهن و لا اختصاص لهذه الصورة بالحكم المذكور بل في جميع صور الرهن يجري الحكم المزبور، اما الانتفاع فقد عرفت انها أيضاً محبوسة عن كل واحد منهما الا برضا الآخر فلو أباحها الراهن للمرتهن فان أباحها بثمنها حسبت من دينه و الا كانت له مجاناً فقول (المجلة)

ص: 318

و لا يسقط من الدين شي ء في مقابل هؤلاء- على إطلاقه غير صحيح- كعدم صحة الإطلاق في مادة «751» إذا أراد المرتهن الذهاب الى بلد آخر فله ان يأخذ الرهن معه إذا كان الطريق آمناً،،، بل و الصحيح انه لا يجوز ان يأخذ الرهن معه مطلقاً الا إذا خاف عليه لو أبقاه في محله و كان نقله الى بلد آخر أو محل آخر احفظ فليتدبر.

ص: 319

ص: 320

فالحاكم يأمره ببيع الرهن و أداء الدين فان ابى و عائد باعه الحاكم وادي الدين.

أو يتقبله المرتهن و يحتسبه من دينه و يدفع الزائد لو كان، و مع غيبة الراهن و عدم إمكان الوصول و حلول الأجل فالمرجع الحاكم في البيع و الوفاء لولايته العامة كما في مادة (758) إذا كان الراهن غائباً و لم تعلم حياته و لا مماته فالمرتهن يراجع الحاكم على ان يبيع الرهن و يستوفي الدين.

ص: 321

التركة أو بيع العين المرهونة و الوفاء من ثمنها و ان لم يفعلوا تولى الحاكم ذلك.

ص: 322

خامسها-: حوالة الدين على آخر.

سادسها-: ضمان الدين و انتقاله إلى ذمة أخرى سابعها-: بيع الدين لآخر.

ثامنها-: هبته لآخر، و ان كانت الهبة هنا ترجع إلى الإسقاط.

و ربما توجد أسباب اخرى لسقوط الدين تظهر بالاستقصاء و التأمل.

اما الثاني و هو إسقاط المرتهن حقه من الرهن فهو معنى واحد و لكن يظهر بصور مختلفة من قول أو فعل أو إشارة، بل و قد يتحقق بالكتابة أيضاً فإنه و ان كان أشبه بالإيقاع، بل هو الإيقاع حقيقة، و الإيقاع كالعقد عندنا لا يتحقق بالكتابة، و لكن حيث ان الشارع كالعرف لم يعتبروا فيه صيغة خاصة- كما اعتبروها في الطلاق و العتق و غيرهما- كفى كل ما دل عليه.

البحث (الثاني) في التنازع و الخصومة و يقع المهم منه في مسائل.

(1) إذا ادعى الدائن الرهن و أنكره المديون فالقول قوله للأصل.

(2) إذا ادعى المرتهن ان الرهن الثوب و الكتاب مثلًا و لم يعترف الراهن الا بالثوب فالقول قوله للأصل أيضاً.

(3) إذا ادعى المرتهن ان الرهن هو الثوب مثلا و قال الراهن بل الكتاب، فهذا و أمثاله يدخل في باب التداعي و يخرج من باب المدعى و المنكر فان كان لكل منهما بينة فهو من باب تعارض البينات و المرجع فيهما الى المرجحات، و ان لم تكن فالتساقط و التخيير و القول الفصل حكم الحاكم الذي ترفع اليه الدعوى المزبورة، و ان كانت البينة لأحدهما فقط كان

ص: 323

العمل عليها بلا ريب، و ان لم تكن لأحدهما بينة فالتحالف فمن حلف حكم له و ان حلفا معاً تساقطا و حكم بعدم رهن شي ء منهما و هو المعروف عندنا بالانفساخ القهري.

(4) إذا ادعى المالك المديون ان العين وديعة عند دائنه و ادعى الدائن انها رهن فالقول قول المالك بيمينه للأصل.

(5) لو ادعى المالك انها اجارة و ادعى الآخر انها رهن، فالأقرب انه من باب التداعي ان كان النزاع قبل القبض أو بعد قبض العدل، اما لو كان بعد قبض مدعي الرهينة فالأقرب ان القول قوله.

(6) إذا ادعى المرهن رد العين المرهونة و أنكر الراهن فالقول قوله للأصل.

(7) إذا ادعى المرتهن التلف و أنكر الراهن فالقول قول المرتهن بيمينه لأنه الأمين.

(8) لو اعترف بالتلف و ادعى عليه التفريط فالقول قول المرتهن أيضاً للأصل أيضاً و لأنه أمين.

(9) لو ادعى الراهن ان المرتهن أسقط حق الرهن و أنكر المرتهن فالقول قوله أيضاً.

(10) لو ادعى المرتهن ان العين رهن على الدينين و أنكر الراهن فالقول قوله للأصل أيضاً (11) لو تداعى شخصان على عين فادعى كل منهما انها رهن عنده فقط فلا يخلو اما ان تكون في يد أحدهما أو في يدهما معاً أو في يد ثالث

ص: 324

و على كل التقادير فالمالك اما ان يصدق أحدهما أو ينفيهما معا أو لا يصدق و لا ينفى أو لا يمكن مراجعته لغيبة و نحوها، فالقضية ذات صور متشعبة يدور محورها على أمرين الأول-: ان من صدقه المالك فالقول قوله بيمينه مطلقاً.

الثاني-: انه حيث لا تصديق من المالك اما لغيبة أو لسبب آخر فالقول قول صاحب اليد، و اما ان كانت اليد لهما فهو باب التداعي فمن كانت له بينة يقدم قوله و ان لم يكن بينة أو تعارضت البينتان و لا مرجح فالتحالف فمن حلف قدم قوله مع نكول الآخر و إذا حلفا حكم بالانفساخ القهري و رجعت العين الى مالكها، و مثلها ما لو كانت في يد ثالث فإنه أيضاً من باب التداعي اما البينة و اما التحالف.

[12] إذا ادعى ان العين رهن عنده فقط فادعى الآخر انها رهن عنده أيضاً كانت من باب المدعي و المنكر و الصور المتقدمة جارية هنا أيضاً و المالك مصدق حتى على صاحب اليد لأنه أحق بماله، و اعرف بنفسه، و تنقلب الخصومة بينه و بين الآخر فان كان غائباً أو لا يصدق واحداً منهما فصاحب اليد مقدم بيمينه الا ان يقيم الآخر- و هو المدعي- البينة.

هذا قليل من كثير من صور النزاع و الخصومة و المتتبع يجد أكثر من ذلك، هذا في خصوص النزاع في الرهن، اما الخصومة في الدين الذي عليه فهي أيضاً كثيرة و لكنها خارجة من هذا الكتاب و محلها [كتاب الدين].

ص: 325

و لنختم هنا (كتاب الرهن) سائلين من الحق جل شأنه أن يفك رهائن أنفسنا يوم تغلق الرهون، و تطبق السجون، و (لٰا يَنْفَعُ مٰالٌ وَ لٰا بَنُونَ إِلّٰا مَنْ أَتَى اللّٰهَ بِقَلْبٍ سَلِيمٍ).

تم الجزء الثاني و يليه الجزء الثالث إن شاء اللّٰه و اوّله (كتاب الأمانات الوديعة و العارية)

ص: 326

ص: 327

عن تلك الشئون عائق، و لا يشغله عن تلك العوالم و المعالم شاغل، و لكنهم كانوا قليلا و (قد صاروا أقل من القليل).

و نحن- و المنة للّٰه وحده- لم يقعد بعزيمتنا، عن مواصلة البحث و الكتابة عواصف الزمن، و لم تخمد جمرة اشوافنا، لنشر العلوم، نكبات المحن، و لا عاقبا عن النشر و الطبع أزمة الورق، و ضيق مواد الاقتصاد، و ضعف الرغبات و خمود العزمات، و كان أقصى ما سمعنا من بعض الهنات، أو وجدنا من النقد في بعض الصحف التعرض لأمور تافهة لا تستحق الذكر، أسمعنا بعض عوض فلي نواصي التحقيقات الأبكار التي نشرها (الجزء الأول) في حقيقة البيع و الملكية، و الماضي و المضارع، و الأموال و العهود و الالتزامات.

نعم اسمعونا بدل التعمق في هذه الدقائق الاعتراض على قولنا ص (7) فالامامية فتحوا باب الاجتهاد على مصراعيه- حتى صار يدعيه من لا يصح ان يطلق عليه اسم المتفقة فضلا عن الفقيه، وليتهم علموا باننا قد كبحنا جماح القلم هنا و هناك و اكتفينا بقليل من كثير، و جرعة من غدير من ويلات هذا البلاء المبرم، و المقام مقام الشكر في اننا أسدلنا الستار، عن موبقات تلك الأطوار، و أخذنا بأدب الفرقان المجيد «خُذِ الْعَفْوَ وَ أْمُرْ بِالْعُرْفِ وَ أَعْرِضْ عَنِ الْجٰاهِلِينَ» و صرفنا أو تصرفنا في كريمة قوله عز شأنه «وَ لْتَكُنْ مِنْكُمْ أُمَّةٌ يَدْعُونَ إِلَى الْخَيْرِ وَ يَأْمُرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَ يَنْهَوْنَ عَنِ الْمُنْكَرِ» بقوله تعالى «إِنَّكَ لٰا تَهْدِي مَنْ أَحْبَبْتَ وَ لٰكِنَّ اللّٰهَ يَهْدِي مَنْ يَشٰاءُ».

و ليس بت هذه النفثة من القصد في شي ء و انما استطردها بيان دواعي

ص: 328

الحرمان من فوائد النقد، و أسباب انصراف الهمم و العزائم عن هذه المغانم و ان أحد تلك الأسباب اليوم هي الظروف القاهرة، و المعارك الدائرة في أمم الغرب التي أصبحت تخرب بيوتها بأيديها و عادت مدنيتها و ثقافتها وبالًا على العالم و عليها، و لو انطباع أهل العلم على سجيتها الاولى و نفسيات أرباب الفضيلة و علماء الحقوق على رسلها السابق و نهجها القويم قبل هذه الأوضاع العالمية لما أهملت مهمة النقد الصحيح، مع غزارة فوائدها و عظيم منافعها و الحقيقة- كما يقولون- نبت البحث و اضرب الرأي بالرأي يبدو لك وجه الصواب، و تمام عقلك مع أخيك و العصمة و الكمال للّٰه وحده.

و حقاً- إن زينة الكتاب و حيلته نقده و تمحيصه، بل هو كماله و جماله، و تمامه ان يبدو عوزه و نقصه و يستقصى فليه و فحصة، سيما في مثل مؤلفنا هذا الذي كتبناه على جري القلم، و عفو الخاطر، من دون تجديد نظر أو نتيجة مباحثه أو مدارسه، بيد انه صدر في مثل هذه الظروف المزعجة، و الصروف المحرجة، و أنواع المحن و الأرزاء التي تبلد الأذهان، و تطبع الإنسان بطابع الذهول و النسيان، و بعض هذا ما يكفي للغفلة و السهو، و عروض الخطاء و الهفوات فكيف بما هو أعظم و أفظع؟ و لما نظرنا فيه بعد طبعه و نشره وجدنا فيه ما يجدر التنبيه عليه فأحببنا هنا الإشارة الى بعض ذلك على سبيل الحديث المستظرف و القول المستطرف، و نترك الباقي لأهل الفضل إذا نشطت عزائمهم، و حفزتهم عبقريتهم.

فمن ذلك في (الجزء الأول) ص 30 مادة [34] ما حرم أخذه حرم

ص: 329

إعطاؤه و قد حملنا القاعدة هناك على أخذ المال المحرم فان التصرفات فيه تكون محرمة فيحرم إعطاؤه لأنه تصرف فيه و هذا الوجه و ان كان صحيحاً في ذاته و لكنه ليس هو المقصود من القاعدة قطعاً بل القصد غيره أومأ هو أوسع منه نظراً، و أبعد أثرا.

و الذي يليق ان تحمل عليه من المعنى المفيد فائدة جديدة- هو ان الذي يحرم أخذه كالربا مثلا أو الرشوة أو القمار و إضراب ذلك كما يحرم أخذه يحرم أعطوه- فكما يحرم عليك ان تأخذ الرشوة يحرم عليك ان تعطيها للمرتشي و كما يحرم عليك ان تأخذ الربا يحرم عليك ان تستدين أو تبيع و تعطي الربا- يحرم عليك تبع وزنة حنطة بوزنه و نصف فتأخذ زيادة نصف و انه كما يحرم عليك هذا يحرم ان تشترى كذلك فتعطي نصف وزنة زيادة و تكون هذه القاعدة قريبة الأفق من معنى أختها التالية لها (ما حرم فعله حرم طلبه).

يعني كما يحرم عليك فعل الربا و الرشوة يحرم عليك ان تطلبه من غيرك و كما يحرم عليك شرب الخمر يحرم عليك ان تطلبه من غيرك و هكذا في كل حرام الا ما استثنى كما سبق.

و من ذلك إهمال جملة من القواعد المهمة.

مثل قاعدة الميسور و قاعدة الحر لا يضمن و لا يدخل تحت اليد، و قاعدة (إذا اجتمع الحرام و الحلال غلب الحرام- التي و بما ترجع إلى قاعدة درء المفاسد اولى من جلب المنافع.

و قاعدة (الدفع أهون من الرفع) و الفرض أفضل من النفل، و ما

ص: 330

كان أكثر فعلًا، فهو أكثر فضلًا.

الى كثير من أمثالها و لكن يدفع النقد في إهمالها ان جملة منها تختص بالعبادات.

و بعضها قليل الجدوى نادر المثال.

و من موارد النقد أيضاً ان بعض المباحث المهمة جاء البيان فيها ناقصاً مبتوراً و كان من حقة البسط و الإحاطة بالموضوع من جميع أطرافه و عموم اقسامه.

(مثل قاعدة التلف قبل القبض) في الجزء الأول صفحة (69) و حق تحريره ان يقال ان زوال المبيع أو الثمن بحيث يمتنع قبضه حقيقة أو حكما لا يخلو اما ان يكون من جهة التلف أو الإتلاف، و على الأول، فقد اتفقوا على ان تلف المبيع من البائع و تلف الثمن قبل إقباضه للبائع من المشتري، و النبوي المشهور «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه» و إن كان واردا في المبيع فقط و لكن الأصحاب اتفقوا ظاهرا على إلحاق الثمن به في الحكم و ربما يظهر هذا من رواية عقبة بن خالد عن أبي عبد اللّٰه الصادق سلام اللّٰه عليه في رجل اشترى من رجل متاعا و أوجبه غير انه ترك المتاع عنده و لم يقبضه فسرق المتاع من مال من يكون قال من مال صاحب المتاع حتى يقبض المتاع و يخرجه من بيته. فإذا أخرجه من بيته فالمبتاع ضامن لحقه حتى يرد اليه ماله.

فان قوله «عليه السلام» حتى يرد اليه ماله ظاهر في الثمن و انه في ضمان

ص: 331

المبتاع أي المشتري حتى يوصله إلى البائع.

هذا في تلف الجميع اما تلف البعض ثمنا أو مثمنا فان كان المبيع حسب اعتبار العقلاء ذو أجزاء يتقسط عليها الثمن انفسخ في التالف بنسبته من الثمن و صح في الباقي و ان كان بنظر العرف مما لا يتقسط الثمن عليها بان يكون ذلك الجزء التالف كالأوصاف التي لا تقابل بالاعواض فهو موجب لخيار المشتري بين الرد و الإمساك بمجموع الثمن و يحتمل تخييره بين الرد و بين الإمساك بالأرش و يكون كالعيب الحادث قبل العقد و ليس ببعيد هذا في التلف قبل القبض اما التلف بعده في زمن الخيار فقد تقدم البحث فيه مفصلًا.

هذا كله في التلف السماوي اعني القهري [أما الإتلاف] فإن كان المتلف هو المشتري فلا ينبغي الإشكال في انه كالقبض و مسقط لضمان البائع و يجب عليه دفع الثمن اليه قطعاً و هذا مع علمه واضح اما مع جهله فان كان مغروراً من البائع كما لو كان طعاماً و قدمه إليه بصورة الإكرام فأكله و ظهر انه هو الذي ابتاعه منه فلا ينبغي الإشكال في انه كالتلف السماوي مضمون على البائع على خلاف فيه و ان لم يكن مغروراً كما لو اكله جهلًا منه من دون ان يقدمه البائع إليه فالقضية مشكلة و الحكم بأنه من ماله و انه قبض مشكل و جعل الضمان على البائع أشكل.

و دعوى انصراف النص في القبض الى غير هذا القبض فيكون من التلف قبل القبض فضمانه على البائع- عهدتها على مدعيها و هي قابلة للمنع.

و ان كان المتلف البائع فالمسئلة ذات وجوه متعارضة بل و متكافئة

ص: 332

فاما الحكم بالانفساح و يكون الضمان على البائع تنزيلًا للإتلاف منزلة التلف و ان مرجعهما الى تعذر الإقباض و هو ملاك الحكم سواء كان من حيوان أو إنسان بحادثة سماوية أو ارضية، و اما الحكم بإبقاء العقد و تضمين البائع المثل أو القيمة لأن الحكم بالانفساخ على خلاف القاعدة فيقتصر على مورده المتيقن و هو التلف لا الإتلاف و يكون من باب إتلاف مال الغير الموجب للضمان بالمثل أو القيمة.

و اما الحكم بتخيير المشتري في باب إتلاف البائع المبيع أو البائع في إتلاف المشتري الثمن بين إمضاء العقد فيطالب بالقيمة أو فسخه فيأخذ الثمن لو أتلف المبيع أو المبيع لو أتلف الثمن.

و مدرك هذا التخيير اما ان تحقق سبب الانفساخ مع سبب الضمان يقتضي التخيير بينهما بعد عدم إمكان الجمع و اما لان التلف إذا خرج عن قاعدة التلف قبل القبض صار المبيع متعذر التسليم فيثبت الخيار اما للمشتري في تلف المبيع أو للبائع مع العكس و هو معنى التخيير بين الفسخ و استرداد ما دفع أو المضاء و المطالبة بالمثل أو القيمة و هذا هو الأوفق بالقواعد، و تجري الوجوه الثلاثة في إتلاف الأجنبي- هذا هو التحرير الوافي لهذه المسألة على اختصاره، و هكذا يجب ان تحرر المسائل و يكفي هذا المقدار من الملاحظة على الجزء الأول على سبيل النموذج و العنوان.

اما الجزء الثاني فقد تركنا إبداء الملاحظات فيه الى من ينشط له من أهل هذا الفن الشريف فن الفقه و علم الحقوق.

ص: 333

و منه نستمد التوفيق للجميع و ان يسهل لنا متابعة التأليف و النشر الى خاتمة هذا الكتاب إن شاء اللّٰه و لا شك انه يحتاج الى عدة أجزاء اخرى فعسى ان يفسح اللّٰه عز شأنه في العمر إلى إكمالها بلطفه و عناياته انه الكريم المنان و به المستعان

ص: 2

ص: 3

بسم اللّٰه و له الحمد و المجد

ص: 4

ص: 5

الوديعة التي هي أمانة بالمعنى الأخص، و كلها أيضا أمانات مالكية لأنها اجمع بإذن المالك، اما القسم الثاني و هو ما كان بإذن الشارع فقط فمنه اللقطة و مجهول المالك كالذي أطارته الريح الى دار إنسان و ما دخل الى ملك الغير من طائر أو حيوان و ما أشبه ذلك، و كل هذه الأنواع تعد أيضا من الأمانات و لكنها بالمعنى الأعم و هي أمانات شرعية.

و جميع الأمانات تشترك في حكم و ينفك بعضها عن بعض في حكم دون آخر، و الحكم العام المشترك بين جميع الأمانات أمران- عدم الضمان إلا بالتعدي و التفريط. و وجوب الرد الى المالك- و تفترق الشرعية عن المالكية بوجوب طلب المالك و المبادرة إلى رد ماله اليه و لو من غير طلب منه بخلاف المالكية فان الواجب دفع ماله اليه عند طلبه و لا يجب أن يتطلبه كما في الأولى.

و هناك أحكام اخرى يمتاز بها بعض الأمانات عن بعض تذكر في مواضعها، أما القسم الثالث و هو الاستيلاء على مال الغير من دون اذن المالك و لا الشارع فأظهر افراده المال المغصوب بجميع أنواعه و أسبابه من سرقة أو نهب أو خيانة أو تدليس أو نظائر ذلك، و يمتاز هذا عن القسمين السابقين بأنه مضمون مطلقاً حتى مع التلف بغير تعد و لا تفريط، و يقابله الأمانة بالمعنى الأعم الشاملة للاستيلاء على مال الغير بإذنه أو بإذن الشارع.

و حيث عرفت أنواع الأمانات يتضح لك أن (المجلة) ذكرت من أنواع الأمانات هنا خصوص الأمانة بالمعنى الأخص و هو الوديعة و العارية

ص: 6

أعني ما كان لمصلحة المالك فقط أو لمصلحة القابض فقط و ما عدا ذلك من الأنواع فهي مذكورة في خلال أبواب المعاملات بالمعنى الأعم و عبرت عن الامانة كما في مادة (762) بأنها هي الشي ء الذي يوجد عند من يتخذ أميناً، و هذا التعريف لا يخلو من فكاهة فإن الذي يتخذ أميناً عنده أشياء كثيرة فهل كلها امانة؟ و يهون هذا بناء هذه التعاريف على التساهل، و التعريف القريب للأمانة بالمعنى الخاص هو انها المال الذي صار في يد غير مالكه، بإذنه أو اذن الشارع، و الأمانة بالمعنى الأخص- اي الوديعة- هو المال الذي دفعه مالكه لغيره لينوب عنه في حفظه، و المعروف في تعريفها عندنا استنابة في الحفظ و إليها أشارت (المجلة) بقولها: سواء كان امانة بعقد الاستحفاظ كالوديعة!! و الاستحفاظ تارة يكون تمام المقصود من العقد كما في الوديعة. و اخرى يكون لازم العقد و المقصود بالعقد أصالة غيره كالإجارة و العارية و غيرهما. فالاستحفاظ ملحوظ في الجميع اما أصالة أو تبعاً و باللازم. فان كان المراد من الاستحفاظ ما هو من النوع الأول فلا وجه لكاف التشبيه فان العقد الذي لا يقصد منه الا الاستحفاظ ليس إلا الوديعة و ان كان ما يعمه و النوع الثاني لم يتجه قولها: أو كان امانة ضمن عقد كالمأجور و المستعار، بل حقه أن تقول: كالوديعة و كالمأجور و المستعار أو دخل بطريق الأمانة بيد شخص بدون عقد و لا قصد كما لو القت الريح في دار أحد مال جاره فحيث كان بدون عقد لا يكون وديعة بل أمانة فقط.

ص: 7

و بهذا ظهر ان الوديعة أخص و الأمانة أعم فإن المأجور و المستعار و الذي ألفته الريح كلها أمانة لا وديعة، غايته أن الأولين أمانة مالكية و الأخير أمانة شرعية، و منه ظهر مادة (763)

ص: 8

صحت و لا تدل على الملكية، و ان كانت بغير اذنه منعنا جوازها أو تقع باطلة، بل و دفعها بغير اذن المالك الى المستعير الثاني حرام، فالحق ما ذكرنا من انه عقد أو إيقاع يفيد تسليط المالك غيره على العين للانتفاع بها مجاناً، و ليس للمستعير أن يتجاوز مقدار الاذن من المعير فلو تجاوز ضمن و فعل حراماً، و مع عدم التجاوز هي أمانة بيد المستعير لا يضمنها لو تلفت إلا بالتعدي و التقصير كما في مادة (768) الأمانة لا تكن مضمونة يعني إذا هلكت أو ضاعت بلا صنع الأمين و لا تقصير منه لا يلزمه الضمان!! و بعد ان ذكرت (المجلة) أشهر احكام الامانة و هو عدم الضمان أخذت في ذكر بعض مصاديقها و مواردها في مادة (769) إذا وجد رجل في الطريق أو في محل آخر شيئاً فأخذه على سبيل التملك يكون حكمه حكم الغاصب، و على هذا إذا هلك المال أو ضاع و لو بلا صنع أو تقصير منه يصير ضامناً!! كأنها تشير الى ان من استولى على مال الغير بغير اذنه ان أزال يده الحقة فهو غصب و ان لم يزل يده بل وصل اليه بغير القهر من الأسباب فهو بحكم الغصب و من هذا النوع من وجد مالا في الطريق- أي اللقطة- فأخذه بنية التملك فإنه و ان لم يكن غصباً أي الأخذ قهراً و لكن تترتب عليه احكام الغصب من الحرمة و الضمان مع التلف و لو بغير تعد و لا تقصير، و وجوب الرد مع عدمه، و أما لو أخذه على أن يرده لمالكه فان كان معلوما كان في يده امانة و يلزم تسليمه الى مالكه، و ان لم يكن معلوما فهو لقطة و هو في يد ملقطة أمانة.

ص: 9

و هذا البيان غير مستوعب لأقسام العنوان.

و «تحرير البحث» ان ما يقع بيد الإنسان من مال الغير بغير اذنه ان أخذه قهراً أو اختلاساً فهو الغصب، و ان أخذه بغير ذلك و بغير قصد ردّه الى مالكه فهو بحكم الغصب تترتب عليه جميع أحكامه وضعية و تكليفية، و ان أخذه بقصد رده إليه فإن كان مالكه معلوماً وجب المبادرة الى رده اليه و هو في ذلك الحال امانة لا ضمان فيه الا بالتعدي و لو توانى خرج عن الامانة و صار ضامناً مطلقاً، و ان لم يكن معلوماً فان كان قد وجده في الطريق أو في الصحراء أو غيرهما من المواضع العامة فهو اللقطة و تجري عليه أحكامها، و ان وجده في داره أو خزانته أو دكانه و نحو ذلك من المواضع الخاصة به و لا يعرف صاحبه كان من مجهول المالك و تجري عليه احكامه، و قصارى اللقطة و المجهول المالك ان مرجعهما أخيراً لحاكم الشرع.

و حيث ان اللقطة من مهمات مباحث الفقه، و هي عامة البلوى، و لم تستوف (المجلة) أحكامها مع انها من صلب الأمانات، فاللازم ان نوفيها حقها و قد تبين لك موضوعها في المجلة و تفصيله: انه عبارة عما يؤخذ من المواضع العامة من مال أو غيره من غير علم صاحبه به و لا اذنه و هو إما حيوان أو جماد و الحيوان اما إنسان أو غير إنسان، فالإنسان هو اللقيط و قد عرفوه بأنه إنسان ضائع لا كافل له و لا يستقل بنفسه و يشتمل المنبوذ و الضائع، و الحر و العبد، فالحر يرد إلى اهله، و العبد الى مالكه، و أخذه مستحب فان خيف عليه التلف وجب و إذا أخذه

ص: 10

الملتقط وجب عليه حضانته بالمعروف و ينفق عليه من بيت المال، و ان لم يكن فمن الزكاة، و الا استعان بالمسلمين، و إلا أنفق عليه و رجع به عليه بعد بلوغه، أو على اهله ان وجدهم، و هو مسلم إذا التقط في بلاد المسلمين أو في بلاد الكفر و فيها مسلم يحتمل كونه منه، و ولاؤه للإمام لا للملتقط، و لو اختلف هو و اللقيط بعد بلوغه أو أهله في أصل الإنفاق أو قدره يقدم قول الملتقط فيما يوافق المعروف و هذا من موارد تقديم الظاهر على الأصل و هو ظاهر، و لو التقطه اثنان و تشاحا أقرع بينهما و يشترط في الملتقط البلوغ و العقل بل و الرشد على الأحوط، و كونه حراً و إسلامه ان كان اللقيط مسلماً، بل و عدالته على الأحوط. فلو فقد أحد هذه لم يكن لالتقاطه اثر. و جاز للغير ان يأخذه منه. هذا كله في اللقيط- أي الإنسان الملقوط-. اما لقطة الحيوان و تعرف بالضالة و هي الدابة التي لا يعرف مالكها. فقد وردت أخبار تشعر بحرمة التقاطها و هي محمولة على الكراهة جمعاً بينهما و بين ما دل على الجواز و ترتفع الكراهة بخوف التلف عليها و ان كان صحيحاً في ماء و كلاء في غير مسبعة فالأولى تركه لامتناعه و لو أخذها فتلفت قيل يضمن و هو مسلم ان أخذها بنية التملك أو مع التفريط و الا فلا. و لو ترك من جهد في غير ماء أو كلاء كان أخذه مباحاً. فإن أنفق عليها الملتقط حتى أصلحها كانت له و ليس لمالكها لقول أمير المؤمنين سلام اللّٰه عليه ان تركها في غير ماء و لا كلاء فهي للذي أحياها و أوضح منها صحيحة ابن سنان و غيرها و العمل بها وفاقا لجمهور الأصحاب متعين و ان كانت على خلاف

ص: 11

القاعدة، و لعل الشارع جعل الاعراض هنا بالخصوص مزيلا للملكية السابقة رفقاً بالحيوان و يكون من المباحات فيملكه الملتقط بالحيازة، أما الشاة في الفلاة التي لا تمتنع من الوحش المفترس فيجوز أخذها بنية التملك كما في الخبر المشهور «هي لك أو لأخيك أو للذئب» إنما الكلام في الضمان لو ظهر صاحبها كما يدل عليه بعض الاخبار أو عدمه كما هو ظاهر إطلاق «هي لك ..» في الخبر المشهور مضافا الى الأصل و الأول أحوط ان لم يكن أقوى، و لو دفعها لحاكم الشرع برئ من الضمان قطعاً، و هل يتوقف تملكها على تعريفها سنة أو أقل أولا لإطلاق الخبر المتقدم و لعله الأقوى؟ و كذا حكم كل ما لا يمتنع من السباع بعد و أو طيران حتى مثل الدواجن كالدجاج و نحوه، و لو وجدت الشاة في العمران حبسها ثلاثة أيام فان لم يجد صاحبها باعها و تصدق بثمنها، فان ظهر مالكها و لم يمض غرم له القيمة و ليس له تملكها بل اما ان يبقيها امانة لمالكها و ينفق عليها و يقاص من لبنها و صوفها أو يبقيها و يبقى الثمن أمانة أو يتصدق به و لو دفعها أو قيمتها الى الحاكم سلم من ذلك كله.

هذا موجز الكلام في لفظة الحيوان إنسان و غير إنسان، أما لقطة المال الصامت فقد وردت جملة أخبار ظاهرة في حرمة التقاط المال في الحرم مطلقا ففي رواية عن الكاظم سلام اللّٰه عليه «لقطة الحرم لا تمس بيد و لا رجل، و لو ان الناس تركوها لجاء صاحبها و أخذها» و لكن المشهور الكراهة، و موضع البحث قصد التملك، إما أخذها لحفظها أو ردها الى صاحبها فالظاهر الاتفاق على جوازه و هو امانة لا تضمن حينئذ إلا

ص: 12

بالتفريط، ثم إذا أخذه بهذا القصد عرف به سنة فان لم يظهر تصدق به عن صاحبه و يضمن له لو ظهر بعد ذلك، و القاعدة تقتضي عدم الضمان لأنه أمانة شرعية و قد أنفقها بإذن الشارع، و لو دفعها للحاكم فلا شي ء عليه و ما ذكرناه يطرد في القليل و الكثير، أما لقطة غير الحرم فيحل منه ما كان دون الدرهم من غير تعريف، و لو ظهر مالكه و عينه باقية أخذها قطعاً فهي ملكية مراعاة، اما لو كانت تالفة ففي الضمان وجهان بل قولان أقواهما العدم لإذن الشارع بذلك التصرف و هو كإذن المالك أو أقوى أما الدرهم فما زاد فالواجب تعريفه حولا فلان لم يظهر صاحبه تخير بين ان يتملكه مَعَ الضمان لو ظهر و بين الصدقة به على مستحق الزكاة عن صاحبه و في الضمان الوجهان السابقان و عدم الضمان هنا أقوى، و بين إبقائه أمانة لمالكه فلا يضمن الا مع التفريط، و الدفع الى الحاكم الشرعي أصح و أسلم، و الحكم العام في لقطة المال من الدرهم فما زاد هو التعريف حولا فيما يمكن فيه التعريف، اما ما لا يمكن كالدراهم و الدنانير الغير المصرورة و لا في محفظة فقد يقال بسقوط تعريفها، و جواز تملكها بمجرد التقاطها و هو مشكل، و لو تحقق هذا الفرض في بعض الأموال كان من مجهول المالك و يجري عليه حكمه و لا يجوز تملكه بوجه مطلق كما انه لو وجد في المواقع العامة كالحمام أو المساجد و المعابد بدل ثيابه أو حذائه أو كتابه فإن علم انها لآخذ كتابه كانت من مجهول المالك لا اللقطة، و ان لم يعلم أو علم العدم فهي لقطة، و ما لا يبقى أو يحتاج بقاؤه إلى علاج باعه أو قومه على نفسه و حفظ قيمته و الأحوط مراجعة الحاكم في ذلك

ص: 13

لأنه الولي العام.

و أخذ اللقطة بوجه عام مكروه، و في بعض الأخبار

«لا يأخذ الضالة إلا الضالون»

و قد توجد خصوصيات مقامية تخرج عن الكراهة بل قد تصير مستحبة أو واجبة، و ذكروا: ان الكراهة تتأكد فيما تكثر منفعته و تقل قيمته كالعصا و النعل و الإداوة و أمثالها: كما تتأكد الكراهة في الفاسق و المعسر و يصح التقط المال من كل من يصح منه التكسب حتى الصبي و المجنون و يتولى حفظهما و التعريف بها الولي. و يستحب الاشهاد بل قد يحب في أخذها و ردها. مضافا الى الإعلان و الإنشاد في الحول حسب المتعارف.

و حيث ان اللقطة- كما عرفت- امانة يجب ردها الي مالكها الواقعي فلا يجوز دفعها الي مدعيها ما لم يثبت ملكه لها بالعلم أو ما يقوم مقامه شرعاً من الشاهدين العدلين. أو الشاهد و اليمين و لا يكفي إعطاء أوصافها و ان كان خفية الا مع حصول الاطمئنان بصدقه المتاخم للعلم. و إذا دفعها بالأوصاف و قدم غيره البينة انها له انتزعت من الاولى و دفعت لذي البينة و ان كانت تالفة تخير في الرجوع على الدافع أو المتلف فإن رجع على الأول رجع الأول على الثاني لأن قرار الضمان عليه. و لذا لو رجع عليه رأسا لم يرجع على الأول.

و من وجد مالا في فلاة من الأرض أو مدفونا في أرض ليس لها مالك و لم يكن عليه أثر الإسلام ملكه الواجد و ان كان في

ص: 14

أراضي الإسلام، و ان وجد عليه أثر الإسلام كان لقطة يجب تعريفها و لو كان للأرض مالك عرفه فان ادعاه دفع له و الا فلو أجده مع انتفاء أثر الإسلام و الا فهو لقطة و مثله ما يوجد في جوف الدابة أو السمكة ان كانت أهلية أما الوحشية و التي أخذت من المياه العامة جديداً لا يراجع بها المالك فان كان عليه أثر الإسلام فلقطة و الا فلو أجده، و من وجد مالًا في صندوقه أو دكانه أو داره فان كان له شريك فيه عرفه فان ادعاه أخذه بلا بينة و لا يمين، لانه مدع بلا معارض، و ان نفاه فهو لقطة لواجده، و ان لم يكن له شريك فقد ذكروا. انه يكون لمالك الدكان و الدار و نحوهما لانه من توابع ملكه و لم يجعلوه لقطة و هو محل نظر فليتأمل.

هذا موجز البحث في اللقطة موضوعاً و حكماً، و فيه على اختصاره غنى و كفاية و سيأتي لهذا البحث تتمة إن شاء اللّٰه تعالى.

و (المجلة) بمناسبة بحث الامانة استطردت الى ذكر اللقطة استطراداً خفيفاً، فلم توف حق الامانة، و لم تميز بين الأمانة الشرعية و الأمانة المالكية، كما انها لم تستوف رءوس مباحث اللقطة فضلًا عن دير لها و توابعها، و لم تخصص لها سوى مادة واحدة، و هي:

ص: 15

إعلان انه وجد لقطة، بل اللازم طلب من ضاع له مال، و هو المعبر عنه بالإنشاد أي طلب صاحب المال و نشدانه في الجوامع و المحافل و الأندية العامة و نحوها، و يقول مثلا- نداء أو كتابة-: انه من ضاعت له دراهم فليراجع المحل الفلاني. و نحو ذلك، و لا يبعد ان اجرة المنادي و الناشد و ما يتصل بذلك على صاحب المال لا على الملتقط لانه محسن و (مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ) ثم يبقى المال بيده أمانة إلى نهاية الحول أو حتى يحصل اليأس و لو قبل الحول، و النهاية هو الحول- و بعده التفاصيل السابقة، و اليه أشارت بقولها: و يحفظ المال بيده أمانة الى ان يوجد صاحبه، و إذا حضر و أثبت ان تلك اللقطة ماله لزمه تسليمها!!.

و «تحرير البحث» في موجبات تسليم اللقطة انه يجب بأمور.

أحدها-: و أقواها حكم الحاكم و ثبوت ذلك عنده، فإذا سلمها بحكم الحاكم خرج من العهدة و لم يبق عليه شي ء حتى لو ظهر خطأ الحاكم أو فساد حكمه.

ثانيها-: قيام البينة عند الملتقط نفسه فإنه يجب عليه تسليمها بشهادة العدلين أو العدل الواحد مع اليمين، و يخرج بذلك من كل تبعة.

ثالثها-: إقرار الملتقط بأنها للمدعي فإذا أقر وجب تسليمها للمقر له و لكن لا يخرج من العهدة و لو اقام آخر البينة انها له انتزعت من المقر له و دفعت لصاحب البينة و ان كانت تالفة رجع على أي منهما يشاء

ص: 16

و لا يرجع المقر على المقر له لو أخذت قيمتها منه حسب إقراره كما لا يرجع أيضاً الثاني على الأول لو أخذت منه.

رابعها-: بيان الأوصاف الخفية الموجبة للاطمئنان كما تقدم قريباً و لكن لا يخرج بها عن العهدة و حالها حال الإقرار.

و ذكر شيخنا الشهيد- أعلى اللّٰه مقامه- في «اللمعة» ما نصه-:

و لا تدفع إلا بالبينة لا بالأوصاف و ان خفيت، نعم يجوز الدفع بها ا ه.

و قد يشكل بان الدفع إذا جاز وجب فإن الأوصاف اما ان تكون امارة و حجة كالبينة فيجب الدفع و الا فلا يجوز، و يمكن دفع هذا بأن البينة حجة شرعية قاطعة يجب العمل بها بخلاف الاعتماد على الأوصاف فإنها لا تفيد سوى الظن، و أقصاه جواز العمل به ما لم ينكشف الواقع و يظهر الخلاف، فليتأمل.

ص: 17

يلزمه ضمانه لأنه امانة في يده، و أما لو قال لصاحب الدكان بكم هذا الأناة؟ فقال له: بكذا قرشا خذه، فأخذه بيده فوقع على الأرض فانكسر ضمن ثمنه، و كذا لو وقع كأس (الفقاعي) من يد أحد فانكسر و هو يشرب لا يلزمه الضمان لأنه أمانة من قبيل العارية، و أما لو وقع بسبب سوء استعماله فانكسر لزمه الضمان.

خرج من قضايا اللقطة إلى أصل باب الأمانات، و بهذا تريد (المجلة) إعطاء الضابطة الكلية، و القاعدة الأصلية لضمان اليد، و تحرير ذلك ان يقال: ان تلف مال إنسان بيد غيره لا يخلو اما ان يكون حصوله بيده كان بإذن المالك أو بإذن الشارع أو بدون اذن واحد منهما، و على الثاني فهو ضامن مطلقا سواء كان بالتعدي أو بدونه، و الأول اما ان يكون الإذن اذن معاوضة أو إذنا مجردا، و الثاني لا يوجب الضمان الا مع التعدي، و الأول يقتضي الضمان مطلقا بالمثل أو القيمة بقاعدة (ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده) فتحصل ان الاستيلاء على مال الغير لا يخلو من ثلاثة أنواع.

(الأول) ما خلى عن الاذن مطلقا، و يدخل فيه الغصب و السرقة و الجحود و التعدي عن الامانة و الغش و التدليس و أشباه ذلك، و هو كثير و حكمه الضمان مطلقا، و منه المال المقبوض اشتباها كما لو دفع القصار ثوب زيد لغيره فتلف في يده، و لزيد حق الرجوع به على القصار حينئذ إلا مع الغرور، و كذا لو تخيل ان مال زيد ماله فأخذه فتلف في يده فإنه ضامن له بقاعدة اليد.

ص: 18

(الثاني) ما كان عن اذن و لكن أذن معاوضة و هي أما على العين باعتبار ذاتها أو عليها باعتبار بعض شئونها، و من هذا النوع الإجارة و المزرعة و المساقاة و أضرابها، و هذه تلحق بالأمانات و لا ضمان فيها الا مع التعدي و التفريط، و من الأول المقبوض بالعقد الفاسد، و المقبوض بالسوم، و هو ضماني مطلقا للقاعدة المتقدمة (ما يضمن بصحيحة ..)

(الثالث) ما كان عن اذن مجرد عن كل معاوضة و هو باب الأمانات بجميع أنواعها شرعية أو مالكية، و من أظهر أنواع الثاني الوديعة و العارية، و من أظهر أنواع الأول اللقطة و مجهول المالك و باب الحسبة كقبض عدول المؤمنين للوقف الذي لا متولي له و مال اليتيم الذي لا قيم له، و الغائب الذي لا وكيل له، حيث لا يوجد الولي العام و هو الحاكم أو الى زمن إمكان مراجعته و لا ضمان في الجميع الا مع التعدي و التفريط.

هذا تمام أنواع الاستيلاء على مال الغير و أحكامها و منه تعرف عدم استيفاء (المجلة) لأنواع هذا البحث كما يتضح بما ذكرناه من الأمثلة المدرجة في هذه المادة بقولها مثلا- إذا أخذ شخص إناء بلور إلخ ..

ص: 19

يده و انكسر فيضمن قيمته.

و ملاك كل ذلك القواعد المقررة في الاستعمال، و أصول الفهم و التفاهم منها قاعدة تقديم النص على الظاهر و الأظهر على الظاهر.

ص: 20

ص: 21

و سكت ثم ترك الرجل ذلك المال و انصرف صار ذلك المال عند صاحب الدكان وديعة، و أما لو رد صاحب الدكان الإيداع بأن قال لا اقبل فلا ينعقد الإيداع حينئذ، و كذا إذا وضع رجل ماله عند جماعة على سبيل الوديعة و انصرف و هم يرونه و بقوا ساكتين صار ذلك المال وديعة عند جميعهم فإذا قاموا واحدا بعد واحد و انصرفوا من ذلك المحل فبما انه يتعين حينئذ على من بقي منهم أخيرا يصير المال وديعة عند الأخير فقط كل ذلك حيث يكون السكوت دالا على الرضا و الالتزام فيكون وديعة معاطاتية و يترتب عليها الحكم التكليفي و هو وجوب الحفظ و الوديعة العقدية و المعاطاتية سواء في عدم اللزوم كما في مادة «774» لكل من المودع و المستودع فسخ عقد الإيداع متى شاء.

و إذا فسخ أحدهما وجب رد الوديعة ان طالب بها صاحبها كما هو حكم الأمانة المالكية فإذا طلبها و لم يدفعها الودعي صار بحكم الغاصب و ضمنها مطلقا، و حيث عرفت انها عقد فيتعبر فيها ما يعتبر في سائر العقود من كونها مقدورة التسليم من عاقلين بالغين أو مميزين كما نصت عليه مادة «775» يشترط كون الوديعة قابلة لوضع اليد عليها و صالحة للقبض فلا يصح إيداع الطير في الهواء.

إلا إذا كان مما تعوّد على العود.

و مادة (776) يشترط كون المودع و المستودع عاقلين مميزين و أما كونهما بالغين فليس بشرط فلا يصح إيداع المجنون و الصبي غير المميز

ص: 22

و لا قبولهما لهما الوديعة، و أما الصبي المميز المأذون فيصح إيداعه و قبوله الوديعة.

فلو أودع الصبي أو المجنون و قبض الودعي كان غاصبا و يضمن مطلقا، اما الإيداع عند الصبي أو المجنون فان وجدها صاحبها أخذها و ان تلفت فلا ضمان أصلا لأنه هو الذي أسقط حرمة ماله، اما لو كان جاهلا بجنونه أو عدم بلوغه فلا يبعد الضمان من ماله مطلقا و إذا مات أخذه من تركته.

ص: 23

لا نعرف وجها لهذا الاستثناء فان الامانة مطلقا يجب حفظها حسب الإمكان فإذا هلكت و كان يمكنه التحرز من هلاكها فهو مقصر في حفظها و يكون ضامنا سواء كان بأجرة أو بغير اجرة، و إذا هلكت و كان لا يمكنه التحرز فهو معذور و لا ضمان عليه، فأين موضع الاستثناء؟ ثم لا يخفى ان الوديعة و الأجرة لا يجتمعان و هو أشبه بجمع الضدين أو النقيضين كقضية الهبة و العوض فإن الوديعة مأخوذ في حقيقتها اعتبار المجانية كالهبة، اما إذا أخذت الأجرة على الوديعة- اي على حفظها- فقد خرجت عن كونها وديعة و دخلت في باب الإجارة و جرى عليه أحكامها فتدبر و لا يشبه عليك الأمر، و العين المستأجرة أيضا هي أمانة يجب التحرز عن هلاكها بكل ما يمكن فلو قصر في ذلك فهو ضامن لها كضمانة للوديعة.

اما الأمثلة التي ذكرتها (المجلة) فهي تختلف حسب الظروف و الأحوال و الخصوصيات المقامية، و ليس لها ضابطة كلية، فقد يكون وقوع الساعة من يد المستودع في بعض الأحوال تقصيرا أو تفريطا يوجب الضمان و قد لا يكون كما ان وطئها بالرجل أو وقوع شي ء من اليد فينكسر قد لا يكون تقصيرا و قد يكون.

كذلك إذا أودع رجل ماله عند آخر و أعطاه اجرة على حفظه فضاع بسبب يمكن التحرز منه كالسرقة فيلزم المستودع الضمان و في هذا المثال خلل من جهات أوضحها أن السرقة تختلف فقد تكون من تساهل المسروق و عدم أخذه بالاحتياط في التحفظ

ص: 24

فيكون تقصيرا موجبا للضمان، و قد تقع مع غاية التحفظ، فالإطلاق غير متجه كما انها في المورد الذي تكون فيه موجبة للضمان لا فرق بين إعطاء الأجرة و عدمه.

و هكذا الكلام في مادة (778) إذا وقع من يد خادم المستودع شي ء على الوديعة فتلفت لزم الخادم الضمان.

فان هذا الإطلاق ليس في محله بل قد يكون تفريطا فيضمن و قد لا يكون.

ص: 25

توجب الضمان، و اليه ترجع أكثر الأفعال فإن أخذ الوديعة معه في السفر أو لبس الثوب و أضرابه و ان كانت أفعالا و لكن ترجع الى التقصير في الحفظ و ترك التحرز.

إذا فالضابطة الكلية، و القول الجامع، هو ان يقال: ان كلما يعد عرفا إهمالا، و تركا للتحفظ و التحرز، فهو تعد و تفريط، و هو يختلف باختلاف الزمان و المكان و الأشخاص، و أنواع الأمانات في الحفظ و الفيصل فيه العرف:

نعم لا اشكال ان شرط المودع لازم فلو تعداه كان تعديا سواء كان إهمالا بنظر العرف أم لا، و بعد هذا فلا حاجة بل لا فائدة في تكثير الأمثلة، و ان أخذ الامانة معه في السفر تعد أو تفريط، أو ليس كذلك؟ و كذا إذا وضع الدابة في الإصطبل و ترك الباب مفتوحا و كذا إذا وضع الثوب أو الجوهر في الغرفة و لم يضعه في الصندوق أو الخزانة و هلم جرا.

نعم لا ريب في انه لو أنكر الوديعة خرج عن الامانة و ضمر مطلقا، و لو رجع الى الاعتراف فهل ترجع صفة الامانة فلا يضمن لو تلفت بتلك الحال تلفا سماويا أو لا ترجع فيبقى الضمان على إطلاقه؟ المسألة في غاية الاشكال و الأول أقرب من حيث القواعد، و الثاني أحوط و اللّٰه اعلم.

اما لو كان الإنكار لمصلحة كدفع ظالم، أو رد تهمة، أو خوف سارق و ما أشبه ذلك، فهو عين الامانة.

ص: 26

ص: 27

تختلف مواضع حفظ الأموال، باختلاف أنواع الأموال، فموضع حفظ الدابة و هو الإصطبل- مثلا- غير محل حفظ الثياب و هو الصندوق أو الدولاب، و محل حفظ الدراهم و الجواهر و هو الحقيقة و صندوق الحديد غير محل حفظ الكتب و هو الخزانة، و هكذا فالواجب على الودعي أن يحفظ الوديعة في المحل المتعارف لحفظها فلو تعداه ضمن، و المراد من المحل الذي يحفظ ماله هو هذا المعنى لا انه المحل الذي يحفظ ماله و ان لم يكن من المتعارف حفظها فيه فلو تسامح في ثيابه فوضعها في الغرفة و حقها ان تحفظ في الخزانة كان ضامنا كما لا يجوز له ان يضع الوديعة أيضا في الغرفة كما هو واضح، و لو كانت داره خربة أو قصيرة الجدران فاللازم وضعها في دار اخرى و هكذا سائر الجهات و الى ما ذكر تنظر مادة (782) يلزم حفظ الوديعة في حرز مثلها، بناء عليه وضع مثل النقود و الجوهرات في إصطبل الدواب أو التبن تقصير في الحفظ و بهذه الحال إذا ضاعت الوديعة أو هلكت لزم الضمان.

ص: 28

حصته لمستودع آخر بدون اذن المودع.،

الميزان الصحيح هنا- هو ما أشرنا إليه من ان المدار على مقدار ما يستفاد من اذن المودع و رخصته لا على قضية قابلية الوديعة للقسمة و عدم قابليتها فإنه مما لا اثر له في المقام أصلا، فإن ظهر من مقال أو حال انه يريد التوزيع أو الشركة على نحو المجموع أو الجميع البدلي أو الشمولي لزم ذلك و لا يجوز التعدي، اما لو لم يظهر خصوص بعض الوجوه فالإطلاق يقتضي وجوب تحري الأصلح في حفظها عليهم جميعا، فان وجدوا القسمة أصلح قسموها مع الإمكان و الا فالمناوبة أو غيرها من الأساليب و لا ضمان عليهم لو تلفت بغير تفريط و أقصى ما عليهم اليمين انهم قد تحروا الأصلح بقسمة أو غيرها، و مع تعين القسمة من إطلاق أو تقييد فلو دفع أحدهم حصته للآخر و هلكت من غير تعد فهل يضمن أولا؟ و على الأول فعلى من يكون الضمان على المسلم أو المستلم؟ أما أصل الضمان فلا ينبغي الإشكال في لزومه و ان نسب الى بعض فقهاء المذاهب عدمه، و لعله في غير صورة التقييد، و اما الضامن فقد جعلته (المجلة) المسلم حيث قالت:

و إذا سلمها فهلكت في يد المستودع الآخر بلا تقصير منه فلا يلزمه الضمان، بل يلزم الذي سلمه إياها ضمان حصته منها.

و يعلل ذلك بان المستلم أمين المسلم عند أبي حنيفة- و الأمين لا يضمن.

و لو صح هذا لاقتضى سقوط الضمان عنهما معا، فان المسلم أيضا

ص: 29

أمين للمالك المودع، و لكنه لما خرج عن الأمانة بالمخالفة صارت يده و ما يتفرع عنها من الأيدي ضمانية و المالك حينئذ- كما عرفت- مخير بين الرجوع على أى شاء منهما على قاعدة توارد الأيادي أو الأيدي، أما رجوع أحدهما على الآخر فقد عرفت قريبا بيانه.

ص: 30

إذا نقلها فهلكت بلا تعد و لا تقصير لا يلزم الضمان، و كذا إذا أمر المودع المستودع بحفظ الوديعة و نهاه عن ان يسلمها لزوجته أو ابنه أو خادمه أو لمن يأمنه على حفظ مال نفسه فإذا كان ثمة أمر مجبر على تسليم الوديعة لأحد هؤلاء كان ذلك النهي غير معتبر، و بهذه الصورة أيضا إذا هلكت الوديعة بلا تعد و لا تقصير لا يلزم الضمان، و إذا سلمها بلا مجبورية فهلكت لزمه الضمان، كذلك إذا شرط ان تحفظ في حجرة معينة فحفظها المستودع في حجرة غيرها فان كان حجر تلك الدار متساوية في الحفظ لا يكون ذلك الشرط معتبرا، و حينئذ إذا هلكت الوديعة فلا ضمان و أما إذا كان بين الحجر تفاوت كان كانت احدى الحجر بنيت بالأحجار و الأخرى بالأخشاب فيعتبر الشرط و يكون المستودع مجبورا على حفظها في الحجرة التي تعينت وقت العقد و إذا وضعها في حجرة دون تلك الحجرة في الحفظ فهلكت يكون ضامنا.

فان الحريق في المثال الأول، و المجبورية المفروضة في الثاني يصلح ان يكون وجها لمخالفة الشرط، نظرا الى ان مثل هذه الشروط مقيدة بقيد عقلي ارتكازي، فإن اشتراط وضعها بالدار مقيد بما إذا كانت الدار احفظ لها، و كذا حفظه بنفسه، أما مع اليقين بتلفها لو بقيت في الدار فلا محل للشرط، و لكن لا يتم هذا في المثال الثالث فإنه إذا عين حجرة تعينت سواء تساوت الحجر أو اختلفت.

نعم لو حصل اليقين بان بقاءها في تلك الحجرة يوجب تلفها جاز أو وجب مخالفة الشرط، اما لو تساوى بقاؤها و نقلها تعين بقاؤها بالشرط

ص: 31

فتدبره جيدا.

ص: 32

إيجارها فيبيعها فورا بثمن المثل، أو ينفق عليها المستودع من ماله ثلاثة أيام ثم يبيعها بثمن مثلها، ثم يطلب نفقة تلك الأيام الثلاثة من صاحبها و إذا أنفق عليها بدون اذن الحاكم فليس له مطالبة صاحبها بما أنفقه عليها.

فلو تعسر أو تعذر مراجعة الحاكم و لم يتبرع هو و لا غيره مجانا أو بالعوض باعها بنفسه و أشهد عدلين على البيع و الثمن، و التقييد بثلاثة أيام لا وجه له، كل ذلك في الغيبة المنقطعة، أما مع إمكان مراجعة المودع و إنذاره فان لم يرسل النفقة- إلى ثلاثة أيام أو أكثر حسب اختلاف الموارد- راجع المستودع الحاكم- الى آخر ما سبق.

ص: 33

النقود في الكيس المعد لها إلخ .. فلو تلفت بعد ذلك بدون تعد فهل يضمنها لارتفاع الائتمان بذلك أو لا يضمن لأنها عادت بالقصد الثاني- قضية مشكلة- و التحقيق فيها انك عرفت قريبا ان الأمانات على ثلاثة أنواع.

الأول ما يكون القبض لمصلحة المالك فقط كالوديعة، و الوكيل بلا أجرة، و عارية الرهن، و ما في هذا السبيل.

و هذا النوع مما تكون به يد القابض كيد المالك لا ينبغي الإشكال في عدم ضمانه لو صدقه المالك بالتلف و ادعى عليه التقصير فليس عليه الا اليمين، و مثل هذا فيما لو ادعى السرقة أو الرد أو نحوهما فان القول قوله بيمينه في جميع ذلك لانه محسن و أمين و (مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ) الا ان يثبت خلاف ما يقول بالبينة.

الثاني-: ما يكون لمصلحة القابض فقط، و القول هنا أيضا قول المالك لا القابض عكس الاولى، فلو خان المستعير ثم عاد لا يرتفع الضمان عنه، لانه صار كالغاصب، و صارت يده ضمانية و لا سبب لعود تلك اليد الزائلة و (الزائل لا يعود) و هذا أيضا مما لا ينبغي الإشكال فيه، انما الإشكال في:

الثالث-: و هو ما كان القبض فيه لمصلحة الطرفين و ذلك كالإجارة و المضاربة و الوكالة بالأجرة و ما جرى على هذا النهج، فلو تعدى المستأجر في العين المستأجرة ثم عاد الى ما استحقه بالعقد أو شرط عليه شرطا فخالفه ثم عاد الى العمل به، ثم تلفت بغير تفريط فهل يضمنها

ص: 34

لانه صار كالغاصب أو لا لانه عاد إلى الأمانة؟ المسألة جد مشكلة، و الذي ظهر لي من التتبع في كلمات فقهائنا انهم لا يرتبون احكام الامانة أصلا على هذين القسمين، حتى قبل المخالفة، فلو ادعى السرقة أو الرد أو النقص يلزمه الإثبات و لا يقبل قوله بيمينه، بل القول قول المالك، و لا يقبل قول الأمين إلا في القسم الأول الذي هو محسن و أمين نعم لو ادعى المالك عليه التفريط بعد تصديقه في التلف أمكن الحكم بقبول قوله بيمينه في جميع الأقسام الثلاثة، و وجه الفرق بين هذا و بين تلك واضح يظهر بالتأمل.

ص: 35

لم يحدث بنظر العرف ما ينافي الحفظ فيقسمها و تبقى وديعة كما كانت و لو تلفت بلا تفريط لم يضمن، و ان كان بالجنس المتفاوت كحنطة جيده برديئه أو العكس فإن أمكن القسمة بالنسبة كثلث و ثلثين فكالأول و الا فكالخلط بالمغاير إن أمكن التمييز تعين كخلط الحنطة بالشعير الذي يمكن إفراز أحدهما بالماء فالشعير يطفو و الحنطة ترسب حيث لا يضر الماء و ان لم يمكن كان بحكم التلف و يتخير المودع حينئذ بين تغريم المستودع أو الأجنبي المثل أو القيمة أو البقاء على الشركة مع تغريمه أرش النقيصة أو عيب الشركة، و إذا غرم المثل أو القيمة صار المستودع أو الأجنبي شريكا مع صاحب المال المختلط انتقالا قهريا أو شركة قهرية هذا إذا بقي المال المختلط اما لو تلف بعد الخلط فالخالط ضامن للمودع مطلقا، سواء كان هو المستودع أو الأجنبي، لأن المستودع بتصرفه الغير المأذون به خرج عن الامانة و صار ضامنا، و لا ينافيه عدم الضمان لو تلفت بعد القسمة لأن الأمانة تعود بعد القسمة و إفراز المالين فليتدبر.

ثم ان الخلط و الامتزاج اما ان يكون اختياريا أو قهريا و الاختياري اما ان يكون بإذن المودع أو بغير إذنه، اما بغير اذنه فقد تقدم و اما الواقع بإذنه أو قهرا فهو ما أنبأت عنه.

ص: 36

إذا تهرى الكيس الذي فيه دنانير الوديعة داخل صندوق فيه دنانير أخر للمستودع مماثلة لها فاختلط المالان اشترك صاحب الوديعة و المستودع بمجموع الدنانير كل منهما على قدر حصته، و بهذه الصورة إذا هلكت أو ضاعت بلا تعد و لا تقصير فلا يلزم الضمان.

و حاصلها ان الوديعة إذا اختلطت بمال المستودع أو غيره بإذن المودع أو قهرا صارت شركة اختيارية أو قهرية و حكم الشركة ان تلفت- كلا أو بعضا- يكون على الشريكين و لا يضمن أحدهما للآخر إلا مع العدوان و حيث لا عدوان فلا ضمان.

و قد اختلفت مذاهب القوم، فالمنسوب الى أبي حنيفة: ان المال كله يكون للمستودع أو الأجنبي و يضمن حصة المودع و صاحبه أبو يوسف يقول: ان الكل يكون تابعا للأكثر و صاحبه يملك الجموع و يغرم للآخر.

و كلها أقاويل عارية عن الدليل، و الحق ما ذكرناه في الشركة و تجري في الفرض المزبور أحكامها.

ص: 37

الحنفية، لأن الثاني أمين الأول فلا رجوع عليه لا من المودع و لا من المستودع، أما بقية فقهاء المذاهب فقد ذهبوا إلى أن المودع مخير بين الرجوع على الأول أو الثاني، فإن رجع على الثاني رجع الثاني على الأول و لا عكس، و هو قول الإمامية قاطبة، على قاعدة توارد الأيدي على العين الواحدة، هذا إذا هلكت عند الثاني بغير تفريط، اما لو هلكت بتفريطه أو تعديه فللمودع الرجوع على كل منهما اتفاقا و قرار الضمان على الثاني كما صرحت هذه المادة

ص: 38

لو أدى المستودع دين المودع الذي بذمته من الدراهم المودعة التي بيده فلم يرض المودع ضمن أيضا.

ص: 39

كالعبد و الجوهر، و يؤخذ عليهما ان اللازم حينئذ جعل المدار على إمكان القسمة و عدمها لا على المثلي و القيمي إذ رب مثلي لا يمكنه كالثوب و نحوه.

و على كل فالحق هو المنع مطلقا لأن إعطاء حصة أحدهما قسمة و المستودع حسب الفرض غير مفوض عليها و لا مأذون بها فيضمن نعم لو اذنا له في ذلك صح بلا اشكال، و لو دفع لأحدهما حصته في صورة عدم الجواز فتلفت اشترك الاثنان في الباقي و استقر الضمان على من تلفت الحصة في يده و يشتركان أيضا في بدلها.

ص: 40

المودع ا ه.

ص: 41

فهو حرام باطل حتى لو وجد المودع عين ماله- أي الوديعة- لا يجوز له أخذها إلا بمراجعة الحاكم على الأحوط الا في بعض الصور.

ص: 42

و على كل فإطلاق (المجلة) انها تكون امانة في يد وارثه على إطلاقه غير سديد.

و كذا قولها: لو قال الوارث نحن نعرف الوديعة و فسرها إلخ.

فلو مات المستودع و لم يعلم حال الوديعة لا تؤخذ من تركته الا بعد إقرار الورثة أو إثباتها عند حاكم الشرع و يمين المودع انه لم يسترجعها

ص: 43

عليه بسببه و ان كان لا يخلو من اشكال.

و قد أهملت (المجلة) على عادتها مسائل الخلاف و التخاصم بين المودع و المستودع و غيرها و ها نحن نذكر المهم في مواد.

(1) لو ادعى في المال الذي بيد شخص أنه وديعة فأنكر فالقول قوله بيمينه.

(2) لو اعترف بالوديعة و ادعى الرد أو التلف أو عدم التفريط أو الإنفاق عليها لحفظها أو اجرة نقلها الى مكان حريز، أو ما يجرى هذا المجرى، ففي كل ذلك القول قول المستودع لما عرفت من انه محسن و أمين فيصدق بيمينه و ان كان مدعيا و لكن خرج عن قاعدة المدعي بالإحسان.

(3) لو أنكر الوديعة ثم اعترف بها و ادعى التلف لم يقبل قوله و عليه الإثبات لأنه خرج بالجحود عن الائتمان، و لكن لو ادعى ان الجحود كان لنسيان أو غرض آخر معقول يحلف على ذلك و على التلف أو الرد و يبرأ من الضمان، و هكذا لو ادعى الرد ثم ادعى التلف أو العكس (4) لو اعترف ان المال لزيد و لكنه ادعى الوديعة و تلف بلا تفريط فلا ضمان، و لو ادعى زيد انه قد غصبه منه فالقول قول المقر بيمينه، و على مدعي الغصب الإثبات.

(5) لو اعترف انه له و لكنه عارية يملك منافعها و ادعى المالك انه وديعة فمنافعها له فالقول قول مدعي العارية بيمينه على تأمل (6) لو اعترف انه له و ادعى المالك انه إجارة و ادعى

ص: 44

المعترف أنه وديعة فالقول قوله بيمينه.

(7) لو كان له عليه دين و له عنده وديعة بقدره فدفع ذلك المبلغ و قال: هو دينك و الوديعة تلفت يقبل قوله بيمينه.

(8) لو ادعى اثنان ان العين التي هي بيد زيد وديعة لهما فاما ان يصدقهما فيدفعها لهما أو يعترف بها لأحدهما المعين أو المردد أو ينكرهما معا، فان اعترف بها لمعين دفعها له و انحصرت بينه و بين الآخر الدعوى ان ادعى كل منهما الاختصاص و الا اشتركا.

و ان اعترف لأحدهما المردد بقيت بيده الى ان تنتهي الدعوى بينهما فيدفعها لمن حكم له الحاكم، و ان أنكرهما معا توجه اليمين عليه لكل واحد منهما، فان لكل حلفا و كان المال بينهما ان ادعيا الاشتراك، و الا بقي بيده أو يدفعه للحاكم الى ان تنتهي الخصومة بينهما، و ان حلف لواحد و نكل عن الآخر حلف و أخذ المال، و لو نكل حلف الآخر و أخذه (9) لو تنازعا فقال أحدهما للآخر: ان الذي دفعته لي هو ديني عليك، و قال الآخر: بل هو وديعة يلزمك ان تردها لي و المسألة لا تخلو من غموض و لا يبعد ترجيح قول مدعي الوديعة لأصالة عدم الدين و لاعترافه بان يده متفرعة و مسبوقة بيد الآخر، و مع ذلك فهي محتاجة إلى التأمل.

و لعل هناك صورا اخرى للخلاف و في ما ذكرنا كفاية.

ص: 45

ص: 46

عامة فقهائنا، و هذا سهل لا أهمية له، انما المهم و المشكل جدا معرفة ان العارية عقد يحتاج إلى إيجاب و قبول، أو هو إيقاع يكفي فيه الصيغة من المالك، و لعل هذا يبتني على قضية تعرف حقيقة هذا العقد و انه هل هو تمليك المنافع أو إباحة و رخصة في الانتفاع لا غير فهي على الأول عقد و على الثاني إيقاع، و عند تدقيق النظر، و تعمق الفكر لا تجد العارية عند العرف تفيد أكثر من جواز الانتفاع لا أقل و لا أكثر و ليس لها نظر الى قضية التمليك أصلا، و كذا لو ان المستعير وهب المنافع أو صالح عليها أو نقلها بغير اذن المالك أو إجازته إلى الغير بأحد الأسباب الناقلة كان ذلك عدوانا منه و عملا باطلا، و لو انه ملك المنافع بالعارية لجاز له كل ذلك فليتدبر.

ص: 47

العرف حيث يقولون هذا الثوب عارية و هذا الكتاب مستعار أو عارية و يريدون به العين التي أباح المالك منافعها أو ملكها لغيره مجانا فهي تطلق على اسم المعنى مرة و على اسم العين اخرى و أصح مأخذها التعاور بمعنى التداول سواء جعلناها مصدرا أو اسم مصدر أو اسم عين.

ص: 48

بكل ما دل عليها من الألفاظ شأن العقود الجائزة عموما و ان كان أقصى ما تنتهي العارية إليه هو الأذن- و الاذن لا يحتاج إلى إيجاب و قبول، و أيضا فإن العقود التزامات و تعهدات و العارية لا التزام فيها و لا تعهد نعم لا مانع من وقوعها بصورة العقد كما عرفت. و من الغريب ان السيد الأستاد قدس سره في (العروة) تردد في جملة من العقود التي لا ينبغي الريب في عقيدتها كالضمان و الحوالة و الوكالة ثم جزم أخيرا بأنها إيقاعات و لم يذكر العارية منها و هي أحق بالذكر و الجزم بكونها إيقاعا أما تلك العقود فلا ريب في كونها عقودا و لا سيما الضمان و الحوالة، و على كل فإحراز الرضا الفعلي من المالك قولا و فعلا بانتفاع شخص بماله كاف في جواز التصرف و الانتفاع و يكون عارية و تجري عليه أحكامها سواء كانت عقدا أو إيقاعا كما صرح به المحقق في عبارته المتقدمة فتدبره جيدا.

ص: 49

الرضا فهو و الا فالسكوت ليس له أي أثر، و من هنا يندفع سؤال الفرق بين الوديعة و بين العارية حيث اكتفت (المجلة) بالسكوت في الأولى دون الثانية كما نصت عليه مادة (773) فان القرينة هناك دلت على الرضا لا السكوت و لو حصل في العارية لكفى لكنها في الغالب لا تحصل فافهم هذا جيدا.

ثم ان من المتفق عليه ان العارية كالوديعة عقدا كانت أو إيقاعا جائزة بمعنى ان للمعير أن يرجع متى شاء لأنها في الحقيقة ليست إلا الاذن بالتصرف كما عرفت و تعرف في مادة (806) و للمستعير أن يرجع عن الإعارة متى شاء، و مادة (807) تنفسخ الإعارة بموت المعير و المستعير.

بل يرتفع الاذن بموت أحدهما لزوال الموضوع و التعبير بالانفساخ تسامح

ص: 50

اعتبار قيد التمييز بعد اعتبار قيد العقل مستدرك عند اولي التمييز اما عند الإمامية فالبلوغ معتبر في جميع المعاملات و لا يكفي التمييز إلا في موارد مخصوصة كوصية من بلغ عشرا و نحوها من اعمال البر و المعروف و يمكن على القول بأن العارية إباحة اندراجها في ذلك على تأمل.

ص: 51

ص: 52

و التفريط (الثاني) اشتراط ضمانها (الثالث) كونها من ذهب أو فضة و ان لم يشترط الا ان يشترط عدمه و موارد التعدي لا تعد و قد أشارت المجلة الى بعضها في مادة (814) إذا حصل من المستعير تعد أو تقصير بحق العارية ثم هلكت أو نقصت قيمتها فبأي سبب كان الهلاك أو النقص يلزم المستعير الضمان الى قولها: و كذلك إذا استعار إنسان حليا فوضعه على صبي و تركه بدون ان يكون عند الصبي من يحفظه فسرق الحلي فإن كان الصبي قادرا على حفظ الأشياء التي عليه لا يلزم الضمان و ان لم يكن قادرا لزم المستعير الضمان،،، كل ذلك لان التقصير و التجاوز يخرجه عن الامانة فيكون ضامنا مطلقا سواء كان التلف سماويا بعد ذلك أو غير سماوي كما ان وضع الحلي المستعار على الصبي بغير اذن المعير تقصير يوجب الضمان بالتلف مطلقا.

ص: 53

ضمن مطلقا سواء تجاوزه إلى المساوي أو الأعلى أو الأدنى و لا حاجة الى كل ذلك التطويل، و من هنا تعرف الخلل في مادة (818) إذا قيدت الإعارة بنوع ..

فان ذكر المعير لنوع من الأنواع ان كان على نحو القيدية لا يجوز التجاوز عنه حتى إلى الأدنى و الأخف لعدم الاذن فيه غايته ان قرائن المقام غالبا تدل على ان المراد بالقيد هو التحديد بالنسبة إلى الأشد لا الأخف و ان الملحوظ رعاية العناية بالعين و المحافظة عليها اما مع الشك و عدم القرينة المفيدة للعلم فلا يجوز التعدي. و أوهى من هذا كله ما في مادة (819) إذا كان المعير أطلق الإعارة بحيث لم يعين ..

فقد مرت عليك الإشارة الى أن إطلاق العارية يقتضي اقتصار المستعير في الانتفاع بنفسه و لا يجوز التعدي إلى غيره الا ان يصرح له بالتجاوز فإن العارية سواء كانت تمليكا أو إباحة هي على خلاف الأصل لأنها تمليك مجاني، فالقدر المتيقن من قول المالك أعرتك حجرتي جواز سكناه فيها بنفسه أو مع من يتصل به عادة و لا يشمل الأجنبي قطعا و لو أعاره الفرس لا يجوز ان يدفعها المستعير ليركبها غيره الا مع تصريح المالك، و من هذا يظهر الاضطراب في مادة (820) يعتبر تعيين المنتفع في إعارة الأشياء التي تختلف باختلاف المستعملين و لا يعتبر في إعارة الأشياء التي لا تختلف به الا انه ان كان المعير نهى المستعير عن ان يعطيه لغيره فليس للمعير ان يعيره لآخر يستعمله، مثلا

ص: 54

لو قال المعير للمستعير أعرتك هذا الفرس لتركبه أنت فليس له ان يركبه خادمه، و أما لو قال له أعرتك هذا البيت لتسكنه أنت كان للمستعير ان يسكنه و ان يسكن فيه غيره، لكن إذا قال له أيضا لا تسكن فيه غيرك فليس له حينئذ ان يسكن فيه غيره.

و مجال النظر فيها من وجهين (الأول) ان اعتبار تعيين المنتفع في إعارة الأشياء التي تختلف باختلاف المستعملين ممنوع بل غايته ان المعير ان عين شخصا تعين و ان أطلق انصرف الى المستعير بنفسه و لا يجوز ان يتجاوز الى غيره (الثاني) ان جعل الفرس مما يختلف و البيت مما لا يختلف أيضا محل منع فان الساكنين أيضا يختلفون باستعمال البيوت فلو قال له أعرتك البيت فظاهر هذا اختصاص العارية به فلا يجوز ان يسكنها صديقه أو قريبه إلا بإجازة صريحة خاصة أو عامة (و القصارى) ان المتبع مقدار الأذن و أخذ المتيقن من كلامه، و كل مورد يشك فيه فالأصل عدم الجواز و عليه يبتني مادة (821) لو استعير فرس بان يركب الى محل معين الى آخرها.

فإن العارية و الأذن مع الإطلاق ينصرف الى المتعارف و يبقى غيره مشكوكا و الأصل عدم الجواز فلو تجاوز المتعارف ترتب الضمان عليه بالتلف حتى مع عدم التعدي و التفريط.

ص: 55

مما هو داخل البيت و في يد الزوج عادة لا يضمن المستعير و لا الزوجة أيضا و ان لم يكن ذلك الشي ء من الأشياء التي تكون في يد النساء كالفرس فالزوج مخير ان شاء ضمنه لزوجه و ان شاء ضمنه للمستعير.

العبارة مضافا الى سوء التعبير من حيث العربية في ضمنه لزوجه- قاصرة عن بيان المراد، و محصلها ان المرأة إذا أعارت شيئا من أثاث البيت الذي هو في ملك الزوج و لكنه في يدها لانه من مرافق الحياة البيتية فاعارته و تلف عند المستعير من غير تقصير فلا ضمان عليها و لا على المستعير و ان لم يكن في يدها كالفرس و الكتاب مثلا فالزوج مخير بين تضمين الزوجة و ترجع على من تلف المال بيده أو تضمين المستعير فان كان مغرورا منها رجع عليها و الا فلا و لكن عدم الرجوع في الشق الأول مشروط بوجود اذن الفحوى و قرائن الحال برضا الزوج ان تعير شيئا مما في يدها من أمواله و الا فهي ضامنه أيضا و من هنا تعرف القصور أيضا في عبارة المجلة هنا لفظا و معنى.

ص: 56

هلكت في يد المستودع بلا تعد و لا تقصير لا يلزم الضمان مثلا إذا استعار دابة على ان يذهب بها الى محل كذا ثم يعود فوصل الى ذلك المحل فتعبت الدابة و عجزت عن المشي فأودعها عند شخص ثم هلكت حتف أنفها فلا ضمان، هذا على إطلاقه ممنوع بل هو مقيد بصورة الحاجة و الضرورة و حيث يتوقف الحفظ على إيداعها اما مع عدم ذلك فلا يجوز له ان يودعها عند الغير فإنه تصرف غير مأذون فيه فلو تلف كان مضمونا.

ثم ان المواد المذكورة هنا في المجلة من مادة (825) إلى (831) كلها واضحة لا تعليق لنا عليها سوى المادة الأخيرة «832» إذا كانت إعارة الأرض للزرع سواء كانت موقتة أو غير موقتة ليس للمعير ان يرجع بالإعارة و يسترد الأرض قبل وقت الحصاد،،، هذا يوشك ان يكون تهافتا مع المادة التي قبلها الظاهرة في أن له الرجوع في الموقتة مطلقا غايته انه يضمن التفاوت.

ثم ان العارية إذا كانت موقتة الى شهر مثلا و تأخر وقت الحصاد بعده الى شهرا و اثنين ثم رجع المعير فاللازم على المستعير اما ان يقلع الزرع و يجعله قصيلا أو يعطي اجرة المدة الباقية إلى الحصاد و كذا لو كانت غير موقتة فإن عدم التوقيت لا يجعلها لازمة على المعير بل له الرجوع متى شاء على أصل قاعدة العارية المطلقة نعم في الموقتة يمكن ان يقال انه لا يجوز له الرجوع في أثناء المدة لأن التوقيت كالتزام

ص: 57

ضمني فلا بد من الوفاء به و يمكن المناقشة فيه بأنه و ان كان التزاما لكنه غير لازم و لا وقع شرطا في ضمن عقد لازم،،، الى هنا انتهت مباحث العارية (و للّٰه الحمد و المنة)

ص: 58

بسم اللّٰه الرّحمن الرّحيم و له الحمد

ص: 59

ص: 60

بالمال فكذلك الهبة و العارية هما الأصل في عقود المجانيات و هما أظهر و أشهر ما يقع به تمليك العين أو المنفعة بلا عوض بناء على اندراج العارية في العقود على المشهور- و ان كان الأصح عندنا ان حقيقتها اذن و إباحة كما سبق، و على كل- فالهبة هي الأصل في تمليك الأعيان بلا عوض. فالهبة في الأعيان كالعارية في المنافع، و العارية- الأصل في إباحة المنافع أو تمليكها مجانا. و قد شاع عند الفقهاء تعريف الهبة بأنها تمليك مال بلا عوض و فيه نوع تسامح و إجمال يحتاج الى توضيح و تشريح فنقول- ان تمليك المال عينا أو منفعة بل أو حقا حيث يكون من الحقوق القابلة للانتقال- اما ان يكون بإزاء عوض مالي أولا- فالأول يقع بعقد البيع و الإجارة و الصلح- و الثاني و هو التمليك بغير عوض مالي اما ان يكون بعوض لنفس التمليك فهو الهبة المعوضة فإن العوض فيها كما عرفت لنفس الهبة لا للعين الموهوبة- و من هنا دخلت الهبة المعوضة في مطلق الهبة و صارت من أقسامها.

و اما ان يتجرد عن العوض المالي فاما ان يكون بقصد الأجر و الثواب و هو الصدقة بالمعنى العام- فان كان تمليكا طلقا فهو الصدقة بالمعنى الخاص. و ان كان تمليك العين مقيدا ببقائها و دوامها اى وقوفها و عدم نقلها فهو الوقف. و ان كان للمنفعة فقط مدة عمر أحدهما أو مدة معينة فهي العمرى أو الرقبى و اما ان يتجرد حتى عن الأجر فإن كان بصورة العقد إيجابا و قبولا فهي الهبة و اما ان يكون بصورة الإرسال من غير عقد فهو الهدية و ان لم يكن لا هذا و لا ذاك فهو العطية و ان

ص: 61

كانت لرحم فهو النحلة، هذه أصول معاني هذه الألفاظ بحسب وضعها اللغوي، و قد يقوم بعضها مقام بعض بحسب استعمالها العرفي، و لكن قد اتضح لك ان تمليك المال بلا عوض الذي عرفوا به الهبة هو القدر الجامع و المقسم الكلي الذي يعم الهبة و غيرها حتى الصدقة و الوقف فضلا عن الهدية و العطية و الأمر في كل ذلك سهل انما المهم ان تعرف ان جميع هذه الأقسام داخلة في التمليك المجاني فلا يشتبه عليك الأمر بالإباحة و الرخصة و الاذن بالانتفاع فإنها اجمع أجنبية عن تلك الأنواع بالكلية و هي في قبالها حتى الرخصة في أكل المال و استهلاكه فتدبره.

و قد تحصل من جميع ذلك ان الهبة عقد يفيد تمليك المال فعلا بلا عوض له أصلا، فيخرج الهدية و العطية و النحلة لأنها ليست عقودا.

و الوصية فإنها و ان أفادت التمليك المجاني و لكن معلقا على الموت لا فعلا كما خرج بقيد عدم العوض البيع و الإجارة و الصلح و الوقوف و الصدقات و دخلت الهبة المعوضة فإنها تمليك مال بلا عوض للمال. اما الرشوة فهي عطية و لكنها عطية محرمة و العطايا المحرمة كثيرة. نعم يبقى الكلام في العارية فإن جعلناها عقد تمليك للمنافع و عممنا الهبة للمنافع تداخلتا و ان خصصنا الهبة بالأعيان أو جعلنا العارية إذنا و إباحة لا عقدا و لا تمليكا افترقتا.

(مادة: 834)

ص: 62

مادة (835)

ص: 63

ص: 64

الإيقاعات و هو شاذ. اما اعتبار القبض في مطلق العقود المجانية و خصوص الهبة فالظاهر انه موضع اتفاق المسلمين و عند عامة المذاهب و اخبار الفريقين به متظافرة. و في النبوي المشهور (لا تجوز الهبة إلا مقبوضة) و لعل حكمة التشريع في ذلك ان الشارع الحكيم حيث وجد المجانيات محض تفضل و إحسان و بذلا للمال بلا عوض أراد ان يعطي الواهب الباذل فسحة للرؤية. و مجالا للتدبر و ربما بدا له العدول بعد الإيجاب و القبول، فلو لزم عليه بالقول وحده لكان ضيقا و حرجا عليه و تضييعا لماله لذلك لم يكتف بالقول حتى يتبعه بالفعل اعني الدفع من الباذل و القبض من المبذول له «و لو قيل» يكفي لهذا الغرض جعل العقد جائزا فيرجع متى شاء (قلنا) أ ليس الرجوع بعد حصول الملكية قبيحا شرعا كما هو كذلك عرفا، و الراجع في هبته كالراجع في قيئه فدفعا لهذا القبح و هذه الحزازة لم يجعل العقد بنفسه مؤثرا أصلا كي لا يحتاج الى الرجوع كما في العقد الجائز فإن أقبض نفذ و الا فلا، و هذا كله بخلاف عقود المعاوضات لمكان العوض فيها بخلافه هنا فليتدبر، و ظهر بما ذكرنا ان حق التعبير في (المجلة) ان تقول: لا تنعقد الهبة بالإيجاب و القبول قبل القبض أو ما يؤدي ذلك

ص: 65

دعوى ذلك حتى في العقود اللازمة و انها لا تختص بصيغ خاصة كما سبق في الجزء الأول و كيف كان فالهبة و الصدقة بالمنقول لا تختص بصيغة معينة و يكفي فيها كل ما دل عليها مثل خذه و هو لك مجانا و ما أشبه ذلك و لا فرق في ذلك بين الزوج و الزوجة أو غيرهما و المدار على القرائن حالية أو مقالية بل يكفي قصد إنشاء التمليك بالفعل اعني العطاء فيكون هبة معاطاتية كما في مادة «839» تنعقد الهبة بالتعاطي أيضا،،، و لو قال بالعطاء أو الإعطاء لكان أحسن.

و انما تنعقد بالعطاء حيث تكون هناك قرينة قاطعة و الا فلا فمجرد الإعطاء لا يكفي في الحكم بأنه هبة بل يبقى على ملك الأول بالاستصحاب حتى يحصل اليقين كما ان بالعطاء تتم الهبة و لا حاجة الى القبول؟؟؟

القبض قبول فعلي كما في مادة (840) الإرسال و القبض في الهبة يقوم مقام الإيجاب و القبول لفظا، و مادة «841» القبض في الهبة كالقبول في البيع.

و كان الاولى جمع هذه المواد الثلاث في مادة واحدة بل بكلمة واحدة فتقول مثلا: تنعقد الهبة بالعقد و القبض و تتحقق أيضا بالعطاء و القبض و كل ما ذكرته المجلة هنا زيادة مستدركة.

ثم ان المشهور عند فقهاء الإمامية ان القبض المعتبر في صحة الهبة يشترط فيه ان يكون بإذن الواهب فلو قبضه المتهب بدون اذنه لم يكن له أثر في الصحة و عللوه بعلة معقولة و هي ان العين بعد العقد قبل القبض حيث انها باقية على ملك الواهب فقبض المتهب لها تصرف بمال الغير

ص: 66

بدون اذنه و هو حرام فلا يترتب عليه أثر شرعي، و هي و ان أمكن المناقشة فيها و لكنها ببعض الاعتبارات التي مرت الإشارة إليها متجهة بل و قوية، فما قواه السيد الأستاذ (ره) في ملحقات العروة من عدم لزوم الاذن هو الى الضعف أقرب منه الى القوة وفاقا لما نصت عليه (المجلة) في مادة (842) يلزم اذن الواهب صراحة أو دلالة في القبض.

و وجهه ما عرفت من بقاء ملكية الواهب فلا يجوز للمتهب قبض العين بدون اذن مالكها و لو تلفت في يده كان ضامنا و لو اعترف الواهب بالاذن و أنكر الإذن بالقبض كان القول قوله- فما ذكرته (المجلة) من اعتبار الاذن صحيح و لكن ما في مادة (843) إيجاب الواهب اذن بالقبض دلالة.

على إطلاقه ممنوع بل ان اقترن الإيجاب بقرينة تدل على الاذن كفى و الا فلا اما صرف الإيجاب فلا دلالة فيه على الاذن بالقبض أصلا بشي ء من الدلالات الثلاث إذ الدلالة فرع التلازم و لا تلازم بين الأمرين بجميع الوجوه «و دعوى» ان مقصود الواهب لما كان هو إثبات ملكية الموهوب بعقد الهبة فيكون الإيجاب تسليطا على القبض تحصيلا لمقصوده ففي الإيجاب دلالة على الاذن بالملازمة (مدفوعة) بان كون قصده إثبات الملكية إنشاء مسلم و لكن كون قصده تحقيقها بالفعل غير مسلم و الملازمة تأتي على الثاني لا الأول فتدبره.

ص: 67

و قول (المجلة) و اما إذنه صراحة فهو قوله خذ هذا المال فاني وهبتك الى آخره هو من الواضحات الغنية عن البيان انما البحث فيما ذكروه في مادة (844) إذا اذن الواهب صراحة بالقبض فيصح قبض الموهوب له المال الموهوب في مجلس الهبة و بعد الافتراق و اما إذنه بالقبض دلالة فمقيد بمجلس الهبة و لا يعتبر بعد الافتراق مثلا لو قال وهبتك هذا و قبضه الموهوب له في ذلك المجلس يصح و اما لو قبضه بعد الافتراق فلا يصح. كذلك لو قال وهبتك المال الذي هو في المحل الفلاني و لم يقل اذهب و خذه فإذا ذهب الموهوب له و أخذه لا يصح فإن التفرقة بين الاذن صراحة فيصح القبض حتى بعد الافتراق و بين الاذن دلالة فمقيد بمجلس الهبة تحكم صرف و تفرقة من غير وجه فارق إذ المدار على الاذن و وجود ما يدل عليه و بعد حصول الدلالة فأي فرق بين الكناية و التصريح و لعلها أبلغ، و الحق عندنا معشر الإمامية ان المعتبر هو الاذن فإذا حصل العلم به من اي طريق كفى في الصحة سواء قبض في مجلس الهبة أو في مجلس آخر و سواء كان الاذن في مجلس الهبة أو بعده بل ربما يظهر من بعض أخبار أئمتنا (ع) امتداد الأجل إلى الأجل فلو اذن و قبض قبل الموت صحت الهبة التي سبقت بأمد طويل.

ص: 68

يهب ما اشتراه للبائع قبل قبضه منه و هذا صحيح نافذ فان المعتبر قبض الموهوب له و هو حاصل لا الواهب الذي اشترى و لم يقبض، و توهم بعضهم ان هذا يرجع الى الإقامة واضح الفساد إذ هي حل لعقد البيع و لذا يرجع بالثمن و الهبة هنا تؤكد البيع و ليست حلا له و لذا لا يرجع بالثمن و ان تعلق الظرف بالمصدر كان معناه ان المشتري له ان يهب للغير ما اشتراه قبل قبضه من بايعه فيكون أعم من الأول يعني له ان يهبه للبائع أو لغيره و هذا أيضا صحيح لما عرفت من عدم اعتبار قبض الواهب بل تتوقف على قبض الموهوب له. و عليه يتفرع مادة (846) من وهب ماله الذي هو في يد آخر تتم الهبة و لا حاجة الى القبض و التسليم مرة أخرى و المقصود بهذه المادة بيان ان قبض المتهب لازم لصحة الهبة حيث لا يكون مقبوضا له و في يده اما لو كان في يده فلا حاجة الى قبض جديد بأن يأخذه منه و يرده عليه، و القبض السابق كاف مهما كان سواء كان بوجه صحيح أو لا كالغصب و نحوه و سواء كان ضمانيا كالمقبوض بالسوم و نحوه أو غير ضماني كالأمانات و سواء كان مضمونا بالمثل أو القيمة أو المسمى كالمبيع المستأجر فالقبض السابق في جميع هذه الموارد يقوم مقام القبض الجديد في الهبة حتى لو وهب المالك غاصبه المغصوب الذي في يده صح. و ظاهر الأصحاب عدم الحاجة أيضا الى الاذن باستمرار القبض، و استدلوا بوجوه أوجهها انصراف أدلة القبض أو الاذن به عن هذه الصورة و قد ناقش السيد الأستاذ رحمه اللّٰه في تلك ثم عول على الانصراف أخيرا.

ص: 69

ص: 70

هبة الدين للمديون ذات وجهين فمن وجه هي ترد بالرد و من أخرى إبراء فلا تحتاج الى قبول، و قد ظهر ان المدار على قصده اما هبة أو إبراء و هما معنيان متغايران و المرجع في تشخيص أحدهما ما يظهر منه من حال أو مقال فتدبره جيدا.

و على كل حال فبعد القبول يشتركان في سقوط الدين حالا كان أو مؤجلا

ص: 71

و لكن الأصح اعتبار تجديد القصد بان يقصد بان الموهوب مقبوض عن الصغير الموهوب له و اما إذا و هبة ما ليس في يده فلا إشكال في اعتبار قبضه فلا يصير ملكا للصغير حتى يقبضه وليه الواهب، عنه، و الى بعض ما ذكر أشارت مادة (852) إذا وهب أحد شيئا لطفل تتم الهبة بقبض وليه أو مربية.

و لا فرق عندنا في ذلك بين المميز و غيره و ان لم يكن من البعيد كفاية قبض المميز و لا سيما بإذن وليه.

ص: 72

و من هنا قد تشتبه الشروط بين ما ينافي التنجيز و ما لا ينافيه مثلا لو قال وهبتك كتابي هذا بشرط ان يعود لي بعد وفاتك أو لورثتي أو قال وهبته لك بعد وفاتي فإن جعلناه وصية صح لان طبع الوصية التعليق على الموت اما الهبة فيشكل فيها ذلك كما ان الاسقاط و الإبراء لا يحتمل شيئا من التعليق أصلا فلو قال أنت بري ء من ديني بعد موتي لم يصح قطعا لأن الإبراء إيقاع كالعتق و الطلاق و لا يصح التعليق فيهما اتفاقا نعم صح ذلك في خصوص التدبير لدليله الخاص و لا يقاس عليه و على مناسبة ذكر الشروط في الهبة ذكرت «المجلة» الهبة بشرط العوض أي الهبة المعوضة في مادة (855) تصح الهبة بشرط العوض و يعتبر الشرط و قد انبأناك من قريب ان العوض في الهبة يلزم عندنا ان يكون لنفس الهبة فلو جعله للموهوب كان اما هبة فاسدة لأن حقيقة الهبة التمليك المجاني أي تمليك الموهوب بلا عوض له فلو شرط العوض له كان شرطا منافيا لطبيعة العقد فيبطل هو و العقد، و اما بيعا فاسدا بناء على عدم جواز استعمال صيغة عقد في عقد آخر أي في إنشاء حقيقة عقد آخر اما أرباب «المجلة» فيظهر منهم انهم يجعلون العوض لنفس الموهوب تبعا لأكثر فقهاءهم فيكون كما صرح به بعضهم هبة في البداية و بيعا في النهاية و يعتبرون فيها التقابض في المجلس و الاذن بعده و يسحبون عليها جملة من خصائص البيع كالشفعة و خيار الرؤية و جملة من الخيارات العامة كخيار العيب و نحوه و كل ذلك لا يستقيم على مذهب الإمامية من ان المعوضة هبة محضة لا تخرج عن طبيعة الهبة

ص: 73

بالتعويض نعم لا ريب في اعتبار التقابض فيها من الجانبين فلو أقبض أحدهما و لم يقبضه الآخر كانت جائزة و لو تقابضا لزمت من الجانبين و هو اي العوض المقبوض أحد أسباب لزوم الهبة و سيأتي بقية الملزومات و عليه يبتني الأمثلة التي ذكرت في المتن و هي: مثلا لو وهب أحد لآخر شيئا بشرط ان يعطيه كذا عوضا أو يؤدي دينه المعلوم المقدار إذا راعى الموهوب له الشرط و الا فللواهب الرجوع عن الهبة، و كذلك لو وهب أحد عقارا مملوكا لآخر بشرط ان يقوم بنفقات الواهب الى وفاته ثم ندم و أراد الرجوع عن الهبة و استرداد ذلك العقار فليس له ذلك ما دام الموهوب له راضيا بإنفاقه وفق ذلك الشرط.

و الموهوب له يملك الموهوب بمجرد دفع العوض ان كان عينا أو عملا دفعيا اما لو كان تدريجيا كالإنفاق و عدم الطلاق لو وهبته صداقها و اشترطت عدم طلاقها فإنه يملك الموهوب من حين شروعه بالعمل و تبقى الملكية مراعاة بإتمامه فيكون ملكا متزلزلا كالمبيع بالخيار فإن أتم لزمت و الا كان له حق الرجوع فلو طلقها استردت المهر منه، و لو مات الموهوب له المشروط عليه الإنفاق على الواهب الى حين موته وجب على ورثته ان يقوموا مقام أبيهم في الإنفاق عليه لانه حق مالي تعلق بذمة مورثهم كدين من ديونه فيجب عليهم تفريغ ذمته منه فان لم يفعلوا كان للواهب ان يرجع بهبته و يدفع لهم ما استوفاه من النفقة الماضية و يسترد منهم قيمة ما استوفاه مورثهم من المنافع هذا ما تقتضيه القواعد في هذا الفرع و أمثاله و قد غفل بعض الشراح عن ذلك فقال: و إذا توفي

ص: 74

الواهب يتعذر على الموهوب له أداء العوض و يكون القيام بذلك خارجا عن إمكانه و درجة اقتداره فيجب على الواهب ان يرد قيمة ما صرف عليه و يسترد ملكه على ما ارى و ان كان لا نص على ذلك بدليل ان الموهوب له إذا اشترط على نفسه إعطاء عوض مقداره عشر ليرات فاعطى بعضه و تمنع من دفع الباقي فقد قال الفقهاء بان للواهب استرداد الموهوب و رد العوض المقبوض، انتهى.

و قد أخطأ الرجل القياس و قاس مع الفارق فان في صورة الموت ينتقل الحق إلى تركته و يجب على ورثته إخراجه منها و يقوم كل واحد منهم بقسطه فإذا امتنع أو امتنعوا و لم يمكن جبرهم جاءت قضية الرد و الاسترداد كما في صورة الامتناع التي ذكرها، اما في صورة الإمكان و عدم الامتناع فيجب الوفاء بالعقد و شروطه و لا يجوز الفسخ و إذا امتنعوا أو امتنع هو فعلوا حراما، و أوجبوا للآخر خيارا فكيف يقاس هذا بذاك و هكذا حكم بقية ما ذكره من الأمثلة مثل ما لو ظهر مستحقا فان اللازم اما دفع المثل أو القيمة و المحافظة على العقد و شروطه و مع الامتناع فالاسترداد، و من الغريب انه عقب ذلك بقوله: و ليس لورثة الموهوب له ان يطلبوا بقاء الهبة و الإنفاق على الواهب من مالهم الى حين وفاته لأنهم لم يتفقوا معه في الأصل، انتهى و قد عرفت انه هو المتعين و لا يصح غيره مع إمكانه و الإنفاق يكون من التركة لا من أموالهم و لو امتنعوا يلزمون به و قوله لأنهم لم يتفقوا معه في الأصل واضح الضعف بان الاتفاق مع مورثهم يسري مفعوله

ص: 75

إليهم بل الى تركته نعم لو لم يكن له تركه فلا حق على الورثة و يتعين التراد و الحقوق المالية على المورث أو له تنتقل الى الوارث أو عليه، فلو اشترى دارا فيها خيار للبائع و مات انتقلت الدار للورثة و فيها خيار للبائع فلو فسخ يستردها منهم و ان كان الإنفاق لم يكن معهم و هكذا نظائر ذلك و ما نحن فيه من هذا القبيل.

ص: 76

ص: 77

و ان يكون مالا متقوما مملوكا مقدورا على قبضه لا حق فيه للغير من رهن و نحوه معينا أو متعينا لا مجهولا مطلقا أو لا واقع له فلا يصح وهبتك شيئا أو مالا و يصح وهبتك ما في الصندوق أو صاعا من صبرة أو أحد هذين الثوبين و يتعين بالقبض اما المشاع فسيأتي.

ص: 78

متساويين من جميع الجهات أو ثوب من ثوبين كذلك فحيث ان الجهالة المطلقة مرتفعة و لا غرر في البين إذ ليست الهبة من عقود المعاوضات و لو كانت على الفرض منها فالمفروض التساوي فالقاعدة تقتضي صحة أمثال هذه الهبات و انما لم يصح مثل ذلك لدليل خاص من إجماع و نحوه، على ان أرباب «المجلة» صححوا نظيره حتى في مثل البيع كما سبق في محله، و لو قيل بعدم الصحة فلا فرق بين ان يقول أيما أردت من هذين الفرسين أو قال وهبتك أحد هذين الفرسين و إذا كان التعيين مصححا للهبة فليكن مصححا لها في الصورتين و الا فالفرق بينهما في الحكم تحكم؟؟؟؟؟؟ غير فارق كما ان قبول التعيين في المجلس دون خارجه تحكم آخر و الكل بلا دليل (و الحق) ما عرفت من الصحة في الجميع بعد القبض سواء كان في مجلس الهبة أو في خارجه مع الاجتماع أو بعد المفارقة و كل تلك التفاصيل استحسانات لا ترتكز على وجه مستحسن هذا كله في هبة الأعيان أو المنافع لو قيل بصحة هبتها، اما هبة الديون فلا إشكال في صحة هبة المجهول منها فلو كان له دين على إنسان لا يعلم مقداره صحت هبته لأنه بمنزلة الإبراء بل لو وهبه لآخر صح بعد قبضه ان كان المديون يعرف قدره و إلا صالحة عليه و صار بمنزلة الحوالة.

و هذا كله سهل لا عقدة فيه انما الاشكال و العقدة عند الفقهاء من الفريقين (في هبة المشاع) فمنع بعضهم منه لعدم إمكان القبض حتى مع اذن الواهب لمكان مزاحمة الشريك فلا يتمكن المتهب من الاستيلاء

ص: 79

التام عليه و لا قبض بدونه، و تحرير المقام بحيث تتضح الأقسام و يتميز موضع الاشكال منها من غيره- ان الهبة في المشاع اما ان تكون لحصة مشاعة أو للحصة المشاعة- و الأول اما ان تكون العين في يد الموهوب له بإجارة أو عارية أو نحوهما أو لا تكون في يده و في الأول لا إشكال في صحة هبته لتحقق القبض و الاستيلاء حسب الفرض كما لا إشكال في الثاني إذا أقبض الواهب تمام العين للموهوب له و لو باعتبار جعله كوكيل أو أمين على الحصة الباقية. و أما الثاني و هو هبة الحصة المشاعة فإن كانت العين في يد الموهوب له أيضا فلا اشكال و كذا لو كانت بأجمعها في يد الواهب فسلطه عليها و لو بإذن الشريك، اما لو كانت بيدهما معا كما هو الغالب في المشاع و لعل هذا هو موضع الإشكال في عدم إمكان القبض و الاستيلاء التام و لكنه لا يخلو من حالين بعد اذن الواهب بالقبض بالنسبة إلى حصته الموهوبة- اما ان يأذن الشريك أيضا فيقوم المتهب مقام الواهب و تكون يده بموضع تلك اليد منضمة إلى يد الشريك و لا يعتبر في القبض أكثر من هذا فلا ينبغي الإشكال في صحته- و إما أن لا يأذن و يمنع الموهوب له من الاستيلاء على حصة شريكه الواهب فالهبة هنا و ان لم تتحقق لعدم تحقق القبض و لكن علاج هذا هو العلاج فيما لو امتنع الشريك من تمكين شريكه أ ليس هو الحاكم فيجبره اما على القسمة أو البيع أو غير ذلك مما هو محرر في محله و منع الموهوب له في الحقيقة منع لسلطة الواهب عن التطرف في ملكه و الناس مسلطون على أموالهم- و هو كما لو باع و منع المشتري فلا بد

ص: 80

لرفع هذا العدوان من الرجوع الى الحاكم و قوة السلطان و الا بقيت الهبة معلقة حتى يحصل القبض، نعم قد يقال ان الاشكال في هبة المشاع ليس من هذه الناحية بل من جهة ان هبة المشاع بجميع اقسامه لا يحصل فيه القبض المعتبر في الهبة و هو السلطنة المطلقة من غير مزاحم و لما كان المشاع ليس لأحد الشريكين فيه تلك السلطنة لمزاحمة كل منهما للآخر و تصرف كل منهما مقيد برضا الآخر فلا يصح هبته لعدم إمكان ذلك القبض المعتبر- و لكن هذه الدعوى مدفوعة بإطلاق أدلة القبض و ان قبض كل شي ء بحسبه، و كونه بحيث لا يتصرف شريكه إلا بإذنه نحو من السلطنة و لا دليل على اعتبار ذلك القبض الخاص بل الإطلاقات تدفعه و لم يذكروا ذلك في شي ء من المعاملات التي يعتبر فيها القبض كالوقف و السلم و غيره.

(و القصارى) أن عقده هذه الاشكال تنحل بكلمة واحدة و هي ان هبة المشاع يعتبر فيها اذن الواهب و اذن شريكه فان اذن و الا أجبره الحاكم «و انتهى كل شي ء».

و كان على المانعين ان يقولوا ان هبة المشاع لا تصح إلا بإذن الشركاء جميعا بقبضه الا ان يمنعوا من صحته مطلقا.

ثم لا فرق فيما ذكرنا من صحة هبة المشاع بين ان يكون قابلا للقسمة أم لا منقولا أم لا يهبه لواحد أو أكثر من واحد لصغير أو كبير رحم أو لا و الإشاعة بين اثنين أو أكثر و قد أطال بعض الشراح و أسهب في هذه التقاسيم و صحح بعضا و كله تطويل بلا طائل و ملاك المسألة ما ذكرنا

ص: 81

فتدبره و اغتنمه فلعلك لا تجده في غير هذه المهارق و المنة للّٰه وحده

ص: 82

ص: 83

توطئة لما بعده و الا فهذا الحكم قد تقدم في مادة (841) و ما بعدها و من لوازم عدم الملكية إلا بالقبض ان المنافع الحاصلة ما بين العقد و القبض هي للواهب و له المنع من القبض و العدول إذا الموهوب لا يزال في ملكه لرحم كانت الهبة أو لغيره و لو توفي أحدهما قبل القبض بطل العقد و انتقل المال إلى ورثة الواهب فلو وافقوا على الهبة فلا بد من عقد جديد، و للواهب التصرف بالعين قبل القبض كيف شاء و كل هذا و نظائره متفرع على عدم تأثير العقد أي أثر سوى صلاحيته للحوق القبض فتحصل الملكية نقلا لا كشفا بخلاف إجازة الفضولي على المشهور عند المحققين، و مما ذكرنا يتضح ان هذه المادة بمدلولها تغني عن مادة (862) للواهب ان يرجع عن الهبة قبل القبض بدون رضا الموهوب له.

بل في الحقيقة لم يحصل شي ء ناجز حتى يحتاج الى الرجوع و انما هو أي العقد استعداد كما عرفت فرجوعه و عدمه سواء من حيث الأثر الفعلي و عدم القبض و الإقباض يغني عن الرجوع فلا حاجة أيضا الى مادة (863) نهي الواهب عن القبض بعد الإيجاب رجوع فإن الإيجاب بل و مع القبول لم يؤثر شيئا حتى يكون النهي رجوعا و انما الحاصل هو الاستعداد و هو باق حتى مع النهي عن القبض فلو اذن له بالقبض بعد ذلك فقبض تمت الهبة، نعم موضع الرجوع حقيقة بعد العقد و القبض في الهبة الجائزة كما في مادة (864) للواهب ان يرجع عن الهبة و الهدية بعد القبض برضا الموهوب و القيد الأخير عندنا مستدرك بل

ص: 84

في غير مواضع اللزوم مطلقا رضي الموهوب له أم لا و لو كان منوطا برضاه لكانت من العقود اللازمة كالبيع و قد عرفت ان طبيعتها الجواز عكس البيع و يدل عليه الحديث المشهور [الواهب أحق بهبته ما لم يثب عنها] و أخبارنا به مستفيضة، و الرجوع الى الحاكم كما في المجلة.

و ان لم يرض الموهوب له راجع الواهب الحاكم و للحاكم فسخ الهبة ان لم يكن ثمة مانع من موانع الرجوع التي ستذكر في المواد الآتية و ان كان مانع فلا يفسخ- فضلة مستغنى عنه فان تشخيص كونها هبة لازمة أو جائزة واضح لا حاجة فيه الى الرجوع الى الحاكم و أسباب اللزوم محصورة معلومة كما سيأتي بيانها و قد تقدم بعضها و لا خصومة حتى تحتاج إلى حكومة فالهبة ان كانت جائزة جاز الرجوع للواهب فيها رضي الموهوب له أم لا حكم الحاكم أم لم يحكم فإنه حكم كلي الهي و ليس من التطبيقات الشخصية التي تتوقف على حكم الحاكم، و كأن أرباب المجلة لم يتميز عندهم مورد حكم الحاكم عن حكم الشارع فاشتبه عليهم الأمر أو بالأحرى- لم يتضح لهم الفرق بين الفتوى و القضاء و ان كانت لازمة اي واجدة لبعض أسباب اللزوم فلا رجوع للواهب و لا حكم للحاكم.

أ فليس من الغريب مع هذا قولهم في مادة (865) لو استرد الواهب الموهوب بعد القبض بدون حكم الحاكم و قضائه و بدون رضا الموهوب له يكون غاصبا و بهذه الصورة لو تلف أو ضاع في يده يكون ضامنا.

ص: 85

و قد عرفت ان حكم الحاكم أجنبي في المقام و لا محل له أصلا و ان المدار على نوع الهبة فإن كانت جائزة له الرجوع و يأخذه قهرا من الموهوب له لأن الملكية رجعت له و لا ضمان أصلا حكم الحاكم أم لا، و ان كانت لازمة لم يجز له الرجوع الا برضا الموهوب له فيكون من قبيل الإقالة و لو أخذه بدون رضاه كان غاصبا و ضامنا لانه ملك للموهوب له حكم الحاكم أيضا أم لا- هذا هو العلم المشذب. و ما ذكرته المجلة هنا و بعض شراحها محلول العري مشبع بألوان الضعف و الركاكة،،، ثم إذا رجع الواهب في موضع الجواز فهي ملكية جديدة لا فسخ للملكية السابقة و لذا يسترجع نفس العين دون منافعها فإنها للموهوب له، و سيأتي توضيح ذلك

ص: 86

الأدلة،،،

ص: 87

الرجوع فيما اعطى بدون رضا نعم لو رضيا صح و كان نظير الإقالة في البيع، و لا مانع ان يشترط الواهب ان يعوضه الموهوب و لو ببعض هبته فضلا عما لو عوضه بشي ء منها بدون الشرط و يجري عليها بعد التقابض حكم الهبة المعوضة، نعم لا محل و لا معنى للزوم فيما لو اشترط عليه ان يعوضه بها أجمع لأنه راجع الى الجواز أو الفسخ، ثم لا فرق في العوض بين ان يكون من مال الموهوب له أو من غيره كما نصت عليه (المجلة) بقولها: فلو اعطى للواهب شيئا على ان يكون عوضا لهبته فليس له الرجوع ان كان من جانب الموهوب له أو الغير اما عدم رجوع الواهب و الموهوب بعد التقابض فواضح، انما الكلام في الغير لو دفع العوض فهل له الرجوع على الموهوب له بعوض ما دفع؟ و التحقيق ان دفعه ان كان بغير طلب المتهب و لا باذنه فلا إشكال في عدم استحقاق الرجوع عليه بالبدل لانه متبرع و اما لو كان بطلبه أو بإذنه فإن طلب منه التبرع صراحة فلا رجوع أيضا و الا فله حق الرجوع و هذا الحكم مطرد في كل من دفع مالا عن غيره سواء كان مما يطلب بالحبس و الملازمة كالديون و نفقة الزوجة أو كان مما لا يطلب بذلك كالزكوات و الكفارات و النذور و نحوها.

و سواء كان مما جرت العادة برجوعه أم لا فإن الأصل في دفع المال عن شخص بطلبه ضمانه لأصالة احترام مال المسلم الا ان يتبرع به صريحا فيسقط حرمته، و التفاصيل المذكورة هنا في كتب القوم لا تعتمد على دليل.

ص: 88

ص: 89

المتيقن لجواز الرجوع كما لا ينبغي الإشكال في صحة الرجوع في الأول أيضا لصدق كونها قائمة بعينها و اما المنفصلة فإن أوجبت تغيير العين كما لو هزلت الدابة بالولادة فلا رجوع و ان لم توجب التغيير صح الرجوع لأنها قائمة بعينها كما في (المجلة) فلو حملت الفرس التي وهبها أحد لغيره فليس له الرجوع عن الهبة لكن له الرجوع بعد الولادة و بهذه الصورة يكون فلوها للموهوب له.

اما الأقوال في أصل مسألة التصرف فهي عندنا ثلاثة (1) مطلق التصرف مانع من الرجوع حتى مثل لبس الثوب و ركوب الدابة و لعل مدركهم ظواهر الأخبار المانعة من الرجوع بالهبة مثل (الراجع في هبته كالراجع في قيئه) التي لا محيص من حملها على الكراهة و الا لزم كون الهبة مطلقا لازمة حتى مع عدم التصرف فالدليل أعم من المدعى مضافا الى كونه مصادما للضرورة في أن الأصل في الهبة الجواز (2) بعكسه و هو ان مطلق التصرف لا يمنع الرجوع و لعل مدركهم استصحاب الجواز و هو منقطع بالدليل و كلاهما إفراط و تفريط (3) الوسط و هو خيرها التفصيل بين النافل كالبيع و الصلح و نحوها أو المغير كطحن الحنطة و خياطة الثوب و غرس الأرض أو بنائها دارا و بين ما ليس بناقل و لا مغير كلبس الثوب و نحوه و هذا هو الذي يساعد عليه الدليل و المعيار المذكور في الاخبار، ففي صحيحة الحلبي إذا كانت الهبة قائمة بعينها فله ان يرجع فيها و الا فليس.

ص: 90